• Cons. Stato, Sez. V, sentenza 6 dicembre 2024, n. 980
  La sentenza si pronuncia su un ricorso per l’accesso agli atti di una procedura di project financing ad iniziativa di un soggetto privato (D.lgs. 50/2016, art. 183, co. 15), enunciando princìpi che possono essere ritenuti applicabili anche nel quadro normativo successivamente introdotto dal D.lgs. 36/2023.
  Si trattava, in particolare, di stabilire se possa essere riconosciuta legittimazione e interesse all’accesso agli atti della procedura indetta a seguito della dichiarazione di pubblico interesse sul progetto ad iniziativa privata da parte di un concorrente che abbia – per una sua scelta – optato nel senso di non partecipare alla gara.
  Il Collegio nega in via generale, in tali ipotesi, la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad exhibendum in capo al concorrente, facendo leva sul nesso di lata strumentalità che collega l’interesse ostensivo a quello all’impugnativa degli atti della gara.
  Si tratta di un orientamento che conosce solo limitate eccezioni (come il caso in cui la mancata partecipazione alla gara sia dipesa dalla presenza – e dalla successiva contestazione – di clausole escludenti nell’ambito della lex specialis della procedura).
  (in termini analoghi: Cons. Stato, Sez. V, sent. 3979/2024).
• Cons. Stato, Sez. III, sentenza 4 dicembre 2024, n. 9701
  La sentenza in questione definisce un giudizio avente ad oggetto il provvedimento con cui la  Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Riuniti di Foggia ha stabilito di revocare gli atti di una procedura di project financing ad iniziativa di un soggetto privato (D.lgs. 50/2016, art. 183, co. 15) finalizzata al completamento, all’allestimento e alla gestione integrata dei comparti operatori del nuovo Dipartimento Emergenza Urgenza (D.E.U.) dell’Azienda.
  Era accaduto, in particolare: i) che un RTI avesse presentato una proposta di project financing per la realizzazione dei richiamati interventi; ii) che l’Azienda, dopo aver dichiarato la proposta di interesse pubblico, avesse indetto la procedura di cui all’art. 183, co. 12; iii) che alla procedura avesse partecipato il solo raggruppamento proponente (nei cui confronti era stata formulata la proposta di aggiudicazione); iv) che, tuttavia, l’Azienda avesse in seguito deciso di revocare l’intera procedura, stante il radicale mutamento della situazione di fatto iniziale (e in particolare delle premesse organizzative, economiche e finanziarie sulla cui base era stato formulato il giudizio di pubblico interesse circa la proposta).
  Il Consiglio di Stato conferma la legittimità della determinazione di revoca enunciando rilevanti affermazioni circa l’applicabilità all’ambito del project financing delle generali categorie relative alla revoca pubblicistica di cui alla legge n. 241/1990, art. 21-quinquies, e circa l’applicabilità a tale ambito della previsione di cui all’art. 95, co. 12, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui qualora nessuna offerta risultati conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, alla stazione appaltante è comunque riservata la facoltà di non procedere all’aggiudicazione.
• Tar Campania, Salerno, Sez. I, ordinanza 22 novembre 2024 n. 453
  L’ordinanza, emessa in esito alla sommaria delibazione tipica della fase cautelare, riguarda la qualificazione dell'Ente Concedente in ambito PPP. Il TAR ritiene la qualificazione ai sensi dell'art. 62 del Codice dei contratti pubblici non necessaria ai fini della valutazione della proposta privata e della sua eventuale dichiarazione di pubblico interesse. Si osserva, altresì, che tale qualificazione è invece richiesta, in base al tenore testuale della norma, per la successiva fase di progettazione, affidamento ed esecuzione di un contratto di PPP.
• Tar Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 21 novembre 2024 n. 3864
  La sentenza riguarda un caso nel quale la prima fase del project financing si è svolta interamente sotto il vigore del precedente codice (il d.lgs. n. 50/2016) giacché l’atto conclusivo è contenuto in una delibera di giugno 2023. In ragione della autonomia di ogni fase, l’intera fase di selezione del progetto di pubblico interesse si è svolta – in ragione del principio tempus regit actum – sotto l’egida del codice del 2016, mentre, correttamente, la seconda fase svoltasi successivamente soggiace alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 36/2023. La sentenza evidenzia come, nel caso di project financing, ricorra un’ipotesi di procedimento a formazione progressiva che si realizza mediante due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. Tali fasi procedimentali sono dotate di specifica autonomia (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2012; Cons. Stato, sez. V, n. 1872/2015), essendo ciascuna separata dalla successiva e contraddistinta dall’adozione di un provvedimento che la chiude in modo definitivo (tanto da essere impugnabile in sede giurisdizionale) e che costituisce – a sua volta – il presupposto sul quale si innesta la fase successiva, senza che il regime giuridico della prima fase possa influenzare quello della seconda e con la conseguente impossibilità di qualificarli come “unico procedimento in corso”. La sentenza precisa altresì che, atteso che per “prima fase”, nel procedimento in oggetto, deve trovare integrale applicazione l’art. 183, commi 1 e 15, del d.lgs. n. 50/2016, va esclusa la possibilità di ricorrere alla finanza di progetto quando si discuta di concessioni di servizi “pure” in cui non sia contemplata la realizzazione di opere.
• Tar Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 22 novembre 2024 n. 3886
  La sentenza riguarda una fattispecie disciplinata dal previgente d.lgs. n. 50/2016, ma esprime principi utili anche nel contesto normativo vigente di cui al d.lgs. n. 36/2023.
  In via preliminare, i Giudici ricordano che solo il nuovo codice del 2023 ha previsto all’art. 193, comma 1, in ossequio con l’obiettivo sancito dalla legge-delega, l’estensione del PF “alla realizzazione in concessione di lavori o servizi” e che nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 l’unico oggetto “possibile” del PF – ossia il bene dovuto così come astrattamente descritto e concretamente declinato nella procedura – poteva esclusivamente consistere nell’esecuzione di lavori volti a realizzare nuove opere o a modificare, sotto il profilo estetico, strutturale e funzionale, quelle già esistenti e il cui servizio eventualmente gestito dal concessionario doveva caratterizzarsi per la sua strumentalità.
  Ciò chiarito, la sentenza afferma che a prescindere dall’oggetto del PF deve ricordarsi che ogni rapporto di concessione presuppone il trasferimento del rischio operativo dalla P.A. al concessionario e ciò in armonia con la direttiva dell’Unione europea 2014/23/UE sui contratti di concessione, che, al “considerando” n. (18), stabilisce infatti che: “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore”. La necessaria configurazione di un certo rischio a carico del concessionario presuppone che la fonte della sua remunerazione risieda, in misura significativa, nei corrispettivi ricevuti dagli utenti cui lo stesso concessionario offrirà direttamente delle prestazioni servendosi dell'opera realizzata (con ciò che ne consegue in termini di aleatorietà della relativa domanda), piuttosto che in somme erogate direttamente dall'amministrazione concedente. Con la conseguenza che è affetto da nullità per illiceità della causa, ai sensi dell'art. 1344 c.c., il contratto di concessione eventualmente stipulato tra l’operatore privato e l’Amministrazione, che si ponga in contrasto con lo schema negoziale del project financing e, più in generale, con le regole in materia di concessioni.
• Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 23 ottobre 2024, n. 342: l’aver presentato una proposta di project financing, indipendentemente dallo stato di avanzamento della procedura, non è sufficiente a determinare l’esistenza di un interesse alla contestazione delle successive scelte dell’amministrazione rispetto alle diverse modalità di affidamento di un servizio. L’operatore che presenta una proposta di project financing non nutre alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa l’ottenimento della gestione dell’opera. Il caso di specie riguarda una fattispecie disciplinata dal previgente d.lgs. n. 50/2016, ma esprime principi validi anche a proposito del vigente d.lgs. n. 36/ 2023. Il progetto presentato nel caso oggetto della sentenza si trovava nella prima fase di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (attuale art. 193 del d.lgs. n. 36/2023): tale fase, secondo la giurisprudenza, “ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (vedi anche Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758).
• Cons. Stato, Sez. V, sentenza 11 ottobre 2024, n. 9701
  La sentenza in questione conferma che, già nel quadro normativo delineato dal D.lgs. 50/2016, il contratto di concessione era certamente qualificabile come forma di PPP di tipo contrattuale (rappresentandone, anzi, in qualche modo la figura più tipica).
  Il Cons. Stato chiarisce inoltre che è qualificabile come appalto di servizi (e non come concessione di servizi) il contratto stipulato da un’ATER avente ad oggetto il servizio di conduzione a canone di pronto intervento di alcuni impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala) a fronte del pagamento di un prezzo prestabilito da parte dell’amministrazione.
  Osserva il Collegio che il contratto in questione prevede un rapporto tra prestazione e controprestazione tipico dell’appalto e non anche l’assunzione – da parte dell’affidatario - del rischio operativo sostanziale tipico dello schema partenariale.
  Ne consegue che, nell’ambito di tale schema operativo e contrattuale, non possa trovare applicazione la previsione di cui al D.lgs. 50/2016, art. 183, co. 9, il quale impone(va) ai concorrenti di corredare l’offerta economica attraverso la produzione di un PEF asseverato da un istituto di credito o dagli altri organismi qualificati ivi richiamati.
• Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 11 ottobre 2024, n. 333
  Nell’affidamento di concessioni demaniali marittime, va riconosciuta ampia discrezionalità all’amministrazione, sia nell’articolazione concreta del procedimento selettivo, sia nella scelta, all’interno di canoni di ragionevolezza, degli elementi da valorizzare ai fini della valutazione comparativa delle domande. Secondo il giudice amministrativo, l’Amministrazione, nella specie, non sarebbe dunque tenuta ad adottare le forme e le regole tipiche delle procedure ad evidenza pubblica, ma solo a garantire che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione.
• Parere di funzione consultiva ANAC n. 49 del 9 ottobre 2024
  Il parere si occupa degli elementi minimi affinché l’operazione economica possa qualificarsi come PPP (ex art. 174 del Codice dei Contratti), pronunciandosi su una fattispecie peculiare, nella quale il partner privato è una fondazione di diritto privato vigilata da un'amministrazione pubblica e con fondi di provenienza pubblica. In particolare, il parere verte sul presupposto fissato dalla normativa secondo cui la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto debba provenire in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata e afferma che, “laddove, quindi, la Fondazione richiedente risultasse aggiudicataria della gara per l’affidamento di un PPP, nei termini indicati nell’istanza di parere, la stessa – quale soggetto privato affidatario - non potrebbe ricorrere, per la realizzazione del progetto, ai fondi pubblici ad essa assegnati dal Ministero vigilante per il perseguimento degli interessi statutari, in misura tale da invertire la proporzione della significatività della provenienza privata delle fonti di finanziamento da reperirsi sul mercato, tenuto conto anche dell’eventuale finanziamento previsto a carico dell’ente concedente”.
• Parere di funzione consultiva ANAC n. 52 del 9 ottobre 2024
  Il parere si pronuncia sugli elementi minimi affinché l’operazione economica possa qualificarsi come PPP (ex art. 174 del Codice dei Contratti), pronunciandosi sul presupposto fissato dalla normativa per cui tra il partner pubblico e quello privato debba instaurarsi un rapporto contrattuale di lungo periodo. Nel parere si osserva come la durata di tale rapporto sia direttamente correlata alla traslazione del rischio in capo al partner privato e debba essere di durata utile a perseguire l’obiettivo fissato dalla norma, che è il recupero dell’investimento effettuato dal partner privato per eseguire i lavori o i servizi oggetto di affidamento.
• Tar Lazio, Sez. II, sentenza 1° ottobre 2024, n. 17010
  La sentenza ha ad oggetto un accordo di collaborazione ex art. 15 della legge n. 241/1990 tra Roma Capitale e Città Metropolitana di Roma per la gestione coordinata del controllo e della manutenzione di impianti termici, stipulato in alternativa al ricorso allo strumento concessorio. Il giudice amministrativo ha rilevato che l’assenza di un rischio operativo rendeva il servizio non idoneo ad un affidamento in concessione, tenuto conto del fatto che lo strumento della concessione, come quello del project finance, rientra nel più ampio genus del partenariato pubblico il cui tratto distintivo è proprio l'allocazione del "rischio operativo" sulla parte privata (proponente o concessionario).
• Cons. Stato, Sez. V, sentenza 9 settembre 2024 n. 7496
  La sentenza si pronuncia su una procedura di gara finanziata con fondi PNRR bandita dopo il 1° luglio 2023 (che rappresenta la data nella quale ha acquistato efficacia il Codice dei Contratti di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), affermando che “la stazione appaltante non ha errato nel pubblicare un bando di gara in applicazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016”. Tale affermazione viene motivata sulla base, in primo luogo, dell’art. 225, comma 8, del Codice – in base al quale, anche dopo il 1° luglio 2023, si applicano le “disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018” – e dell’art. 226 del medesimo Codice che al comma 5 prevede che “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 […], o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”. In secondo luogo, il Consiglio di Stato valorizza il fatto che, in forza di tali disposizioni, “è certa la perdurante vigenza delle disposizioni speciali in materia di appalti PNRR che contengono rinvii fissi a precise disposizioni del d.lgs. n. 50/2016” e che “le disposizioni del d.l. 77/2021 [...] non fanno pressoché mai riferimento alla fonte in sé, bensì a specifiche disposizioni del d.lgs. n. 50/2016. La struttura linguistica delle disposizioni contenute nel d.l. 77/2021 non fa intravedere alcun rinvio dinamico bensì tutti rinvii statici”.
• Tar Veneto, Sez. I, sentenza 2 settembre 2024, n. 2095
  I provvedimenti di chiusura del procedimento, senza dare alcun riscontro alle diverse soluzioni progettuali presentate dal promotore a seguito di richieste istruttorie dell’amministrazione, sono posti in essere in violazione dei principi di buona fede, correttezza e leale collaborazione, ai quali i rapporti di diritto amministrativo devono sempre ispirarsi (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2021, n. 21). Ciò, in particolare, “nell’ambito dei contratti pubblici e in particolare dei rapporti di partenariato pubblico-privato, ove l’effettiva funzionalità di tali importanti strumenti, funzionali al coinvolgimento delle capacità e delle risorse dei privati per la realizzazione di interventi di interesse pubblico, richiede che sia assicurata la piena collaborazione e fiducia tra le parti”. L’Amministrazione può non dare riscontro alle istanze dei privati esclusivamente nei casi previsti dalla legge, nonché nelle ipotesi che discendono da principi generali o dalle peculiarità delle fattispecie di volta in volta prese in esame.
• Tar Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, sentenza 18 giugno 2024, n. 155
  Il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) ha disciplinato in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per i profili procedurali. La procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea può, pertanto, avvenire secondo le modalità delineate dall’art. 187 del d.lgs. n. 36/2023, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici. Deve, invece, ritenersi illegittimo l’affidamento diretto del servizio, in quanto disposto in violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 36/2023, che non contengono alcuna previsione di ultrattività dell’art. 50, comma 1, lett. b) nel settore del PPP.
• Cons. Stato, Sez. V, sentenza 5 giugno 2024, n. 5026
  La sentenza in questione ha chiarito che nell’ambito della sfera di competenze delle Autorità di Sistema portuale (ASP) rientra certamente l’acquisizione di manifestazioni di interesse al fine di ricevere proposte progettuali, che utilizzino aree di interesse delle medesime ASP, per la individuazione del soggetto promotore di un partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 183, commi 15 e 16, del d.lgs. 50/2016 finalizzata alla realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.
  Non osta a tale riconoscimento di competenza la previsione di cui all’art. 12 del D.lgs. 387/2003, il quale demanda al Ministero delle Infrastrutture e del Trasporti (MIT) e al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica (MASE) la competenza al rilascio dell’Autorizzazione unica per la realizzazione di impianti da fonti rinnovabili off-shore.
• Parere precontenzioso ANAC n. 27 del 5 giugno 2024
  La fattispecie oggetto del parere riguarda l’intenzione di un Comune di assegnare la realizzazione di un parcheggio pubblico multipiano pagando l’operatore economico in parte in denaro e in parte in beni immobili, trasferendogli la proprietà di un immobile comunale. La cessione di immobili in cambio di opere pubbliche è prevista, nell’impianto del d.lgs. n. 36/2023, soltanto nell’ambito del partenariato pubblico-privato - e, nello specifico, all’art. 202 - non essendo viceversa percorribile nell’ambito dei contratti di appalto.
  Il parere ricorda altresì che, in tema di PPP, l’art. 177, comma 6, prevede la cessione in proprietà di beni immobili ove necessaria a garantire l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione.
• Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Reg. Emilia-Romagna, deliberazione 21 maggio 2024 n. 37
  È responsabilità del concedente, nella fase di preparazione del contratto per l'inclusione nel bando di gara, valutare preventivamente le circostanze che potrebbero incidere sull'equilibrio economico-finanziario e formalizzare tali valutazioni in un elenco esaustivo, in quanto ciò garantisce un corretto trasferimento dei rischi, soprattutto il rischio operativo, escludendo revisioni del PEF basate su eventi soggettivi considerati destabilizzanti dal concessionario. L’equilibrio economico va ovviamente riguardato anche dal punto di vista dell’Amministrazione - non solo del concessionario - in quanto il PEF va inteso anche come strumento funzionale a non trasferire extra-profitti al privato.
• Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 24 aprile 2024, n.  3747
  La sentenza riguarda un caso disciplinato dal previgente d.lgs. n. 50/2016, ma afferma principi validi anche nel contesto del d.lgs. n. 36/2023 attualmente vigente.
  Nel caso oggetto della sentenza, l’Amministrazione attraverso un avviso per manifestazioni di interesse aveva sollecitato il mercato ai fini della presentazione di proposte ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (disciplinato ora in maniera espressa dall’art. 193, ultimo comma, del d.lgs. n. 36/2023) e si era altresì autovincolata disciplinando ex ante una vera e propria valutazione comparativa tra le offerte pervenute, in modo da trasformare la detta fase pre-procedimentale in una sorta di procedura competitiva. In tale contesto, può assumere un rilevante valore interpretativo, secondo la sentenza, l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 (comunque non applicabile ratione temporis alla fattispecie), il quale, nel declinare il principio della fiducia, valorizza il rispetto degli “auto-vincoli amministrativi”, con formulazione ampia che si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come avvenuto nel caso in esame.
• Parere di funzione consultiva ANAC n. 198 del 16 aprile 2024
  Il parere riguarda la normativa applicabile a una gara per affidare un PPP indetta dopo il 1° luglio 2023. Nel caso oggetto del parere, alla data del 30 giugno 2023 l’Amministrazione comunale aveva provveduto solo a formalizzare la dichiarazione di fattibilità della proposta  presentata dalla società e, presumibilmente, solo nei seguenti 7 mesi aveva adempiuto ai successivi passaggi dettati dalla normativa di rifermento, ovvero all’inserimento del progetto di fattibilità tecnica ed economica nella programmazione triennale dei lavori pubblici, nonché all’approvazione del progetto medesimo (atteso che la gara è stata poi bandita solo in data 2 febbraio 2024): da tali circostanze l’ANAC trae la conseguenza per cui  tutta la procedura debba considerarsi travolta dall’intervenuta abrogazione del d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che l’Amministrazione dovrà procedere ad annullare, in autotutela, l’intera gara e ad adeguare tutta la documentazione a base della stessa alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023.
• Corte dei conti, Sez. Reg. controllo Campania, Deliberazione 76/2024/PASP del 12 aprile 2024
  L'accordo accessivo rispetto ad un procedimento amministrativo di convenzione (nella specie, l'obbligo dell'ente di acquistare, al termine della durata del diritto concessorio, gli impianti realizzati in forza della convenzione stessa) ha natura pubblicistica, rientrando nella fattispecie prevista dall'art. 11 della L. 241/1990 e prospettando una diminuzione solo parziale della veste autoritativa da parte della PA. E' preclusa, pertanto, l'applicabilità dell'art. 2932 c.c. L’art. 5, comma 1, TUSP richiede che il provvedimento adottato dall’Amministrazione contenga un’analitica motivazione, tra l’altro, sia in ordine alle ragioni e finalità che giustificano la scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato, sia in ordine alla compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
  In merito alla sostenibilità finanziaria, nella deliberazione n. 16 del 2022 delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti, si è evidenziato che tale concetto “assume una duplice accezione: una di tipo oggettivo, concernente le caratteristiche proprie dell’operazione di investimento societario che l’amministrazione intende effettuare; l’altra di carattere soggettivo, tesa a ponderarne gli effetti in relazione alla situazione finanziaria specifica dell’ente pubblico interessato. Con riferimento alla convenienza economica, nella citata deliberazione n. 16 del 2022 si è evidenziato che “tale nozione trova una definizione nel Codice dei contratti pubblici, il quale, all’articolo 3, comma 1, lettera fff), descrive la convenienza economica, sempre in tema di contratti di concessione e di operazioni di partenariato, come “la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito”. In ambito di costituzione di una società o di acquisizione di partecipazioni in un soggetto societario esistente, la valutazione di convenienza economica implica che la motivazione dia conto sia della funzionalità della soluzione rispetto alle esigenze e agli obiettivi dell’Amministrazione (profilo dell’efficacia) sia del corretto impiego delle risorse pubbliche (ottica dell’efficienza ed economicità).
• Parere di funzione consultiva di ANAC n. 9 del 28 febbraio 2024
  II procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato ai sensi degli artt. 62, comma 18, e 63 del D.lgs. n. 36/2023 nonché dell’Allegato II.4 del Codice stesso, i quali richiedono un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione.
• Pareri di funzione consultiva ANAC nn. 63 e 63 bis del 14 febbraio 2024
  I pareri si occupano della disciplina transitoria in tema di finanza di progetto. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, indette successivamente al 1° luglio 2023, secondo le indicazioni contenute nell’art. 226 del Codice, sono soggette alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 36/2023, mentre le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 continuano a trovare applicazione esclusivamente ai “procedimenti in corso” a tale data, intendendosi per tali, quelli espressamente elencati nell’art. 226, comma 2, sopra richiamato. Nei pareri, rilevata l’assenza di una specifica disposizione transitoria con riguardo alla finanza di progetto, si afferma che ove l’Amministrazione abbia inserito l’intervento oggetto della proposta di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, può ritenersi operante la previsione transitoria dell’art. 225, comma 9, del nuovo Codice, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione. Resta invece disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023 la successiva gara per l’affidamento del contratto in oggetto, sulla base della chiara disciplina dettata dalle previsioni degli artt. 226 e 229, con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023 degli elaborati progettuali.
• Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 febbraio 2024, n. 1443
  La sentenza ha ribadito che la complessa struttura procedurale del project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.
• Corte dei conti, Sez. reg. Controllo Campania, deliberazione 16/2024/PASP del 29 gennaio 2024
  La Corte rileva come dalle disposizioni statutarie “non emerge alcuna allocazione del rischio operativo al socio privato, contrariamente a quanto previsto per le operazioni di partenariato pubblico privato, così trasformando una concessione, secondo quanto previsto dall’art. 1 dello Statuto, in un appalto.  Al riguardo il nuovo codice dei contratti di cui al D. Lgs. N. 36/2023 con riferimento al ricorso al PPPI, come nel caso di specie, rinvia espressamente a quanto disciplinato dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e alle altre norme speciali di settore, prevedendo, in ogni caso, all’art. 175 che il ricorso al partenariato pubblico-privato, sia esso contrattuale o istituzionale, sia preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. Detta valutazione deve tener conto: i) dell’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private; ii) delle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici; iii) della efficiente allocazione del rischio operativo; iv) della capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio. La corretta distribuzione del rischio tra socio pubblico e socio privato va valutata attraverso la lettura integrata dalle norme statutarie e pattizie: in specie non può essere riconosciuta al socio privato il diritto di essere liquidato in misura pari al capitale inizialmente investito. Il socio che dovrebbe essere concessionario del servizio avrà diritto, da quanto sopra riportato, oltre alla restituzione dell’anticipazione, ad un corrispettivo sia per la prestazione dell’attività che dei servizi, parimenti ad un appalto, con conseguente mancanza di alcuna alea in capo al soggetto stesso, in contrasto con quanto previsto dagli artt. 4, comma 2, lett. c), e 17, comma 1, del TUSP e dalle corrispondenti disposizioni precedentemente previste dal previgente d.lgs. n. 50/16 (artt. 5, comma 9, e 180, 24  richiamate dallo stesso TUSP) e attualmente disciplinate dall’art. 177 del D. Lgs. N. 36/2023. L'atto deliberativo, soggetto al controllo della Corte, deve essere suffragato da un approfondito business plan che contenga le previsioni economiche e finanziarie unitamente alle analisi dei rischi e dimostri, perciò, la convenienza economica dell'investimento.  Nella società a controllo pubblico sono nulli i contratti di lavoro che non rispettino i principi, anche di derivazione europea, stabiliti dall'art.19 del TUSP.
• Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Toscana, deliberazione 29 gennaio 2024, n. 3
  Il partenariato pubblico privato, definito secondo i criteri previsti dal comma 1 dell’art. 174 del d.lgs. n. 36/2023 e realizzato tra un ente concedente, come definito dal comma 2, con i requisiti previsti dal comma 5 dello stesso art. 174, è un’operazione economica nella quale può essere prevista l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’All. I.10 del d.lgs. n. 36/2023 e gli incentivi siano “a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”, come prescritto dal comma 1 dell’art. 45.
• Corte dei conti, Sez. Reg. Controllo Campania, deliberazione del 26 gennaio 2024
  Con deliberazione n. 15/2024/PASP, la Corte scrutina l'atto deliberativo di costituzione di una società o di acquisizione di una partecipazione affermando che “le norme pattizie passate in rassegna eludono le disposizioni che, anche nel nuovo impianto del Codice dei contratti pubblici, regolano la corretta allocazione del rischio nelle operazioni di partenariato pubblico – privato, in quanto tutti i compiti affidati al socio operativo vengono remunerati senza la previsione di un meccanismo di riduzione dei corrispettivi, coerente con la scelta di trasferire all’operatore privato i rischi di domanda e di disponibilità. A tal riguardo, paradigmatico appare il dettato normativo dell’art. 177 del D. Lgs. n. 36/2023 che, dopo aver previsto come ontologico il trasferimento del rischio operativo al socio privato nella concessione di lavori e servizi, al comma 2, prevede che il concessionario assuma il rischio operativo (…)”.La lettura integrata delle norme statutarie e pattizie rivela il pericolo di una sostanziale alterazione della stessa natura del contratto di concessione caricando il solo socio pubblico dei rischi dell’operazione al pari di quanto avviene nel caso di ricorso al contratto di appalto. Tali previsioni pattizie determinano, quindi, il sostanziale esonero da rischi ed un’iper-tutela del soggetto privato, da un lato, mediante la restituzione dell’intero capitale versato al momento della costituzione e non in base al valore del patrimonio netto e, dall’altro, attraverso l’attribuzione di un corrispettivo per ciascuna attività svolta quale socio “operativo” senza la previsione di un criterio di riduzione dei corrispettivi coerente con la scelta di trasferire all’operatore privato i rischi di domanda e di disponibilità. A tal riguardo, si richiama l’attenzione sulla disciplina che, sebbene scarna, il nuovo codice dei contratti di cui al D. Lgs. N. 36/2023 ha dedicato alle operazioni PPPI e, in particolare, alla previsione di cui all’art. 175 che impone alle PP.AA. una valutazione preliminare della convenienza e fattibilità l’operazione di PPPI tenendo conto, tra l’altro, della “efficiente allocazione del rischio operativo”. Da quanto sopra osservato non pare che tale presupposto sia stato oggetto di adeguata ponderazione attraverso la redazione di una matrice dei rischi relativi alla gestione dei servizi da affidare.
• Corte di Giustizia, sez. VIII, ordinanza 12 dicembre 2023 (C-407/23), che ha ritenuto manifestamente irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, contenuta nell’ordinanza del Consiglio di Stato 7 giugno 2023, n. 5615, secondo la quale la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto, la sola in discussione nel procedimento principale, non è “un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare” e, in tale contesto, “l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una «aspettativa non giuridicamente tutelata», senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione. (Nello specifico il Consiglio di Stato aveva posto la questione “se l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti, ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo”). La manifesta irricevibilità dichiarata nell’ordinanza della Corte di Giustizia  è argomentata in ragione della mancata sufficiente illustrazione del contesto di fatto e di diritto della controversia oggetto del procedimento principale, delle ragioni sottese all’individuazione delle disposizioni del diritto UE di cui il giudice nazionale chiede l’interpretazione, del collegamento che esso stabilisce tra tali disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia di cui è investito, nonché, in materia di concessione di servizi, dell’esistenza di un interesse transfrontaliero certo.
• Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 ottobre 2023, n. 9298.
  Nella procedura di project financing occorre distinguere tre fasi: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo; la seconda fase è caratterizzata dall’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, rimessa alla competenza del consiglio; la terza fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica. In tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, la sentenza ha dunque riconosciuto che, allorché non si sia superata la prima fase - per cui nessuna procedura competitiva è mai venuta ad esistenza -, il promotore non possa vantare alcun affidamento a fronte della revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto, in quanto ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto, non potendo confidare, sempre e comunque, sulla positiva conclusione delle trattative, dovendo le stesse aver raggiunto quantomeno un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto. Infatti, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione (derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede) postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
• Consiglio Stato, sez. III, 11 dicembre 2023, n. 10679
  La bozza di convenzione è una componente essenziale dell’offerta tecnica come previsto dall’art. 183, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016 (e nel caso oggetto della sentenza anche dalla lex specialis, che ne sanzionava la mancanza con l’esclusione dalla gara). “La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore”. E, infatti, la bozza di convenzione costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione. Il Giudice Amministrativo ha ritenuto non percorribile la via del soccorso istruttorio e, dunque, legittima l’esclusione dalla gara disposta dall’amministrazione.
• TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 23 ottobre 2023, n. 2407.
  La sentenza ha affrontato la questione dell’ambito applicativo dell’art. 27 del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, emanato per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei costi dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici a seguito del conflitto russo-ucraino, riconoscendo che i soggetti individuati da tale disposizione sono “i concessionari di lavori pubblici”, a prescindere dalle modalità operative di esecuzione dei lavori.
• Corte dei Conti, Sezione Reg. Controllo per la Lombardia, deliberazione n. 187/2023
  Per ciò che concerne l’applicabilità degli incentivi alle funzioni tecniche alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato, è stato chiarito come, nell’impianto normativo di cui al nuovo Codice dei Contratti, “il partenariato-pubblico privato, definito secondo i criteri previsti dal comma 1 dell’art. 174 del d.lgs. n. 36/2023 e realizzato tra un ente concedente, come definito dal comma 2, con i requisiti previsti dal comma 5 dello stesso art. 174, è un’operazione economica nella quale può essere prevista l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’all. I.10 del d.lgs. n. 36/2023 e gli incentivi siano «a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti», come prescritto dal comma 1 dell’art. 45”.
• Delibera ANAC n. 538 del 21 novembre 2023
  Nella delibera si osserva che “l’art. 151 contempla la possibilità di ricorrere, nel settore in esame, alle sponsorizzazioni e a forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati. In relazione queste ultime, l’art. 151, comma 3, stabilisce che «Per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, lo Stato, le regioni e gli enti territoriali possono, con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1. Resta fermo quanto previsto ai sensi dell’articolo 106, comma 2-bis, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”. In ordine all’ambito applicativo dello strumento del partenariato speciale pubblico privato di cui all’art. 151, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ANAC si è pronunciata in senso favorevole sulla possibilità di ricorrere a tale istituto nel contesto di iniziative volte alla valorizzazione e alla promozione turistica, fornendo, al contempo, alcune considerazioni di portata generale sulla funzione e sulle caratteristiche imprescindibili del Partenariato Pubblico Privato; la delibera rileva che, ove il progetto presentato includa interventi su beni culturali tutelati, per gli stessi può trovare applicazione il partenariato a patto che sussistano le caratteristiche proprie di tale schema negoziale, in termini di assunzione del rischio dell’operazione da parte del soggetto privato prescelto e di equilibrio economico finanziario dell’operazione.
• Parere di funzione consultiva ANAC n. 59 del 15 novembre 2023.
  Pronunciandosi in materia di revisione dei prezzi in relazione ai contratti pubblici in corso di esecuzione, ANAC si sofferma sull’art. 26 del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022, osservando come il medesimo abbia “introdotto un meccanismo di adeguamento dei prezzi basato sull’aggiornamento infrannuale dei prezzari regionali (comma 2 art. 26)” e, come chiaramente indicato al comma 1, trova applicazione limitatamente “agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021”. ANAC rileva dunque come “inizialmente l’applicazione della norma – secondo un’interpretazione letterale della stessa – è stata limitata dal legislatore ai soli appalti di lavori e non anche alle concessioni” ma che “occorre osservare tuttavia, che l’art. 26 del d.l. 50/2022, ha subito alcune modifiche, per effetto – in particolare - della l. n. 197/2022, che ha aggiunto alla norma i commi 6-bis e 6-ter (per estenderne l’applicazione ai casi ivi previsti) e più recentemente per effetto del d.l. 13/2023”. Per quanto di interesse ai fini del parere, l’art. 52, comma 5-quinquies, lett. a), b), c) del d.l. 13/2013, sopra citato, ha modificato il comma 6-ter dell’art. 26 del d.l. 50/2022, prevedendo l’applicazione della misura di adeguamento dei prezzi disciplinata dal comma 6-bis, anche alle concessioni di lavori in cui è parte una pubblica amministrazione di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, stipulate in un termine compreso tra il 1° gennaio 2022 ed il 30 giugno 2023. Nel parere si conclude dunque nel senso che “la speciale misura di adeguamento dei prezzi disciplinata dall’art. 26, comma 6-bis, del d.l. 50/2022 nei limiti previsti dal comma 6-ter, trova ora applicazione anche alle concessioni di lavori stipulate in un termine compreso tra il 1° gennaio 2022 ed il 30 giugno 2023” e che “con riguardo al quesito posto, riferito ad una concessione di servizi affidata sulla base di una convenzione stipulata in data 11.12.2019, non ricorrono quindi le specifiche condizioni di applicabilità della norma sopra richiamata”. “Quanto, invece, alla questione più generale, relativa alla possibilità di procedere ad una revisione del piano economico-finanziario della concessione”, ANAC “osserva che tale possibilità è contemplata all’art. 182, comma 3 e all’art. 165, comma 5, del d.lgs. 50/2016, i quali subordinano tale revisione, nel corso dell’esecuzione della concessione, al verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio economico-finanziario”.
• Corte dei Conti, Sez. Regionale Controllo per la Lombardia, deliberazione 21 settembre 2023 n. 187 Gli Incentivi alle Funzioni Tecniche di cui all’art. 45 del d.lgs. 31 marzo 2016 n. 36 sono ora applicabili anche nell’ambito di un’operazione economica di partenariato pubblico- privato con le caratteristiche di cui all’art. 174 del medesimo d.lgs. 31 marzo 2016 n. 36.
• ANAC Atto dirigenziale 5 settembre 2023 Finanza di progetto e offerta tecnica. Nella gara per l'affidamento della concessione non è legittima la richiesta della stazione appaltante ai concorrenti di produrre con l'offerta tecnica un livello di progettazione successivo a quello di fattibilità tecnico-economica. Il riferimento è alla finanza di progetto ai sensi dell'art.183 comma 15 del previgente Codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n.50 dove testualmente si richiamano, a proposito dell'offerta da richiedersi ai concorrenti, eventuali varianti al progetto di fattibilità tecnico-economica.
• Ordinanza della Corte di Corte di Cassazione civile, sez. un., 29/08/2023, n. 25427, secondo cui il diritto eurounitario ha imposto, in materia di concessione di lavori pubblici, la necessaria connessione tra la realizzazione dell'opera e la sua gestione, differentemente da quanto era stabilito in passato. La gestione dell’opera, più in particolare, deve comprendere la prestazione di servizi in favore dell'Amministrazione e/o della collettività, qualificabili come pubblici servizi, ed essa, talvolta accompagnata da un prezzo, rappresenta il corrispettivo in favore del concessionario. Oltre a tali elementi, v’è, come ulteriore presupposto necessario, l’assunzione, in capo al concessionario, del rischio operativo.
• Sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 24/08/2023, n. 7930, secondo cui la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto non dà diritto ad alcun risarcimento per il proponente, né ad alcun indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, nel caso in cui il procedimento di project financing non sia giunto alla successiva fase dell’indizione della gara per l’affidamento della concessione. Ed infatti, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente, riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase di indizione della gara per l’affidamento della concessione. Il Consiglio di Stato ha, altresì, richiamato il proprio indirizzo consolidato, secondo cui, nel caso di abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione, che non abbia dato avvio ad alcuna procedura per la selezione del promotore, né abbia posto tale studio di fattibilità alla base di alcun bando, la stessa non può essere condannata a risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nella procedura di project financing la fase precontrattuale, nella quale le parti contraenti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime classificate nella procedura di selezione.
  Sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale nella fase di gara per l’affidamento di una concessione mediante finanza di progetto, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato, sez. IV, 03/07/2023, n. 6441 in altra recente decisione.
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 24/08/2023, n. 7927, secondo cui in base all’art. 167 del D.lgs. n. 50 del 2016, il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi. Come chiarito più volte dalla giurisprudenza, il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411/ 2017) e ciò soprattutto rispetto alla concessione di cd. opere fredde, caratterizzate dal fatto che il concessionario non è destinato a ricevere i pagamenti dagli utenti finali del servizio; sicché emerge all’evidenza che quella del fatturato si inquadra come “una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento”, atteso che “va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti’ (Cons. Stato n. 4343/2016). La sottostima del valore della concessione può avere, come effetto naturale, quello di indurre gli operatori economici a non partecipare alla gara. La sentenza si sofferma altresì sulla legittimità della decisione dell’Amministrazione di revocare la procedura di gara per l’affidamento della concessione, già aggiudicata, motivata in ragione dell’erronea indicazione del valore del servizio e dell’insufficiente trasferimento sul concessionario del rischio operativo; la revoca viene qualificata nella sentenza quale revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico ai sensi dell’art. 27 quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241.
• Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7915, che ha tracciato la distinzione tra contratto di concessione del servizio di asilo nido comunale in un immobile di proprietà dell’Ente e locazione di un immobile pubblico da utilizzare esclusivamente per lo svolgimento di detta attività. Soltanto la disponibilità contrattuale di locali, per un periodo di tempo determinato, può qualificarsi come locazione in senso proprio. Di contro, tale situazione non ricorre, allorché la detenzione sia strettamente collegata ad un servizio che concretizza una serie prestazioni nient'affatto "accessorie" o "complementari". In tal caso, come affermato anche in precedenti decisioni (Cons. Stato, V, 27 luglio 2016, n. 3380; V, 31 maggio 2011, n. 3250), la mancanza di una corretta procedura competitiva, circa l'assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico, introdurrebbe una barriera all'ingresso del mercato, determinando lesione dei principi comunitari di concorrenza e libertà di stabilimento.
• Delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023, recante “Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea”.
• TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 21 luglio 2023 n. 235 Ricorso al Partenariato Pubblico- Privato in alternativa all’adesione a Convenzione Consip. Ove manchi un obbligo di adesione per essersi quindi al di fuori dell’approvvigionamento di beni rientranti in ben determinate “categorie merceologiche” (v. art. 1, comma 7, decreto-legge n. 95/2012), va considerato che le norme vigenti esprimono per le convenzioni Consip un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, sicché l’adesione alle stesse, indubbiamente privilegiata dal legislatore e qualificata anche dal fatto di trovarsi sorretta da una peculiare presunzione di convenienza, corrisponde per le Amministrazioni ad una sorta di regola di azione, da cui deriva che occorre una specifica istruttoria e motivazione sulla convenienza se si decida di fare ricorso al mercato, nel senso che l’ente pubblico dovrà in tal caso far constare l’utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore, mentre una motivazione del genere non può ritenersi di regola necessaria ove la scelta dell’Amministrazione cada proprio sulla convenzione Consip (v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2015 n. 2194). Quando le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni Consip, per rappresentare il trasferimento del rischio l’elemento dirimente del primo, che consente alle pubbliche Amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio; dal che, pertanto, la necessità di interpretare la disciplina della materia come non ostativa alla possibilità di utilizzo di strumenti contrattuali del tutto diversi – quale il project financing – tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro Consip di riferimento concernente il differente strumento dell’appalto pubblico. Allorché, in ogni caso, una valutazione comparativa viene fatta tra la proposta di ‘partenariato pubblico privato’ e l’adesione alla convenzione Consip, occorre garantire il criterio dell’omogeneità, e cioè si rende necessario che il titolare della convenzione sia messo nelle condizioni di rendere concreta la propria offerta – attraverso la predisposizione di un apposito ‘piano’ – rispetto alle prestazioni astrattamente erogabili, non potendo il confronto essere effettuato con la sola convenzione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4128/2022 cit.), così come la scelta di ricorrere alla ‘finanza di progetto’ deve essere debitamente motivata, evidenziando i vantaggi che ne conseguono rispetto all’altra soluzione esaminata, e in quanto espressione di ampia discrezionalità, anche tecnica, essa può essere sindacata dal giudice amministrativo solo per macroscopici errori di valutazione o palesi inesattezze di fatto.
• Sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2023, n. 5184, secondo cui, nell’ambito di finanza di progetto ad iniziativa privata la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005). Tale non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto uno strumento tramite il quale l’Amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare. Ne discende ulteriormente che, alla fase di scelta del proponente, non si attaglierebbe la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e, dunque, della proposta. Secondo il Consiglio di Stato, però, quest’ultimo profilo merita un ulteriore approfondimento, cosicché i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, hanno rimesso la relativa questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
• Sentenza TAR Torino, 12.05.2023, n. 447, che ha sottolineato che, nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di partenariato pubblico-privato mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 del D.lgs. n. 50 del 2016, l’allegazione della bozza di convenzione è adempimento essenziale cui è tenuto ogni concorrente, poiché questa costituisce componente necessaria dell’offerta tecnica, la cui mancanza rende l’offerta medesima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara. La bozza di convenzione, infatti, non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché essa “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione” (così, testualmente, anche l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023.
• Delibera ANAC n.194 del 3 maggio 2023 sull'affidamento delle concessioni per la gestione di uno stadio comunale. In particolare si afferma che:integrando la gestione dello stadio un servizio a rilevanza economica di interesse generale, la normativa di settore impone la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dello stesso. La tendenza del Comune di omissis a reiterare il medesimo affidamento nei confronti dello stesso gestore, tramite rinnovi di concessione per circa vent’anni, rappresenta una violazione della normativa di riferimento; il canone di concessione rappresenta un elemento capace di incidere significativamente sul rapporto tra concedente e concessionario, nella misura in cui costituisce l’elemento di valutazione della convenienza economica che l’operazione può avere per il concessionario. Esso rappresenta, pertanto, una sintesi - e un punto di equilibrio in termini pecuniari - fra beneficio arrecato al titolare della concessione e la soddisfazione dell’interesse pubblico connesso all’esercizio di attività istituzionali da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, tuttavia, tale canone, lungi dal costituire il punto di equilibrio economico tra le esigenze della stazione appaltante e quelle del concessionario, rappresenta piuttosto una previsione posta ad esclusivo vantaggio del concessionario, atteso che lo stesso risulta assolutamente sproporzionato a ribasso, sia in relazione alla componente “beni” della concessione, che, soprattutto, in relazione alla componente “servizi”; con particolare riferimento alle attività affidate ai terzi, vige l’indiscusso obbligo di procedere con gara per tutte le concessioni già in essere che siano state aggiudicate in precedenza senza gara; laddove, invece, i lavori pubblici vengano affidati a terzi da concessionari già scelti con gara, l’indicazione è quella di ricorrere al subappalto. In questo modo la concorrenza viene comunque garantita, a valle o a monte dell’affidamento della concessione.
• Sentenza TAR Lazio, sez. II bis, 21 marzo 2023, n. 4863, conforme alla decisione non definitiva del Consiglio di Stato sez. V, 26/05/2023, n. 5184 su indicata. Il TAR – dopo aver ribadito il consolidato orientamento, secondo cui, con la fase prodromica del project financing, non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest'ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa – ha ritenuto che l'incompletezza della proposta del privato non obbliga l'Ente all'attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell'Amministrazione che non la ritenga meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire (in questi termini, TAR Sicilia - Catania, sez. I, n. 933/2022).
• Ordinanza della Corte di Cassazione civile, sez. un., 16 marzo 2023, n. 7735, secondo cui in tema di concessione delle attività di manutenzione e gestione dei servizi cimiteriali, la domanda di accertamento della legittimità del recesso, esercitato dal concessionario in forza di una specifica clausola contrattuale, a seguito del rifiuto dell'Ente concedente di avviare la revisione del piano economico finanziario della concessione, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, poiché non attiene alla procedura di gara, né ad accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi, né rientra nell'alveo delle lett. b) e c) dell'art. 133 c.p.a., non essendo in discussione la concessione del bene pubblico o il momento ad essa prodromico, bensì la disciplina del contratto già stipulato, con il quale le opere e i servizi sono stati affidati.
• ANAC Atto dirigenziale del 22 febbraio 2023: la transazione nei contratti pubblici non può rappresentare uno strumento per eludere le norme inderogabili contenute nel codice dei contratti pubblici”. ANAC ha ricordato, inoltre, che “da una transazione non può mai derivare un affidamento senza gara dello stesso servizio, lavoro o fornitura, così come un prolungamento della durata originaria”.
• Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 13.03.2023, n. 4338, secondo cui dal provvedimento che chiude la prima fase di una procedura di project financing dipende il riconoscimento, da parte dell’Amministrazione, della fattibilità e della rispondenza all’interesse pubblico della proposta. È, perciò, in quel provvedimento che si è cristallizzata la scelta dell’Amministrazione di individuare l’operatore quale potenziale contraente, posto in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. Le due fasi della procedura di finanza di progetto sono interdipendenti, ma la prima si conclude con un provvedimento immediatamente impugnabile, con la conseguenza che l’esito della prima fase condiziona bensì la seconda, ma costituisce per tale seconda fase un dato, che non può essere ulteriormente oggetto di contestazione.
  La sentenza afferma, inoltre, che la lesività del riconoscimento del diritto di prelazione si determina non a seguito del concreto esercizio di tale diritto ma già come conseguenza del provvedimento amministrativo che ha attribuito al concorrente il predetto diritto potestativo, atteso che è con tale provvedimento che l’Amministrazione ha assunto una determinazione finale, idonea a ledere la posizione degli altri concorrenti.
  In ogni caso, il diritto di prelazione del “promotore” spetta esclusivamente “se il promotore non risulta aggiudicatario”. Tale diritto è, quindi, implicitamente subordinato alla presentazione, da parte dell’operatore, di un’offerta ammissibile, effettivamente comparata con le altre e collocata nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Id., 5 dicembre 2022, n. 10627).
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023, n. 1867, in merito al piano economico finanziario, che afferma che la sua funzione è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo. Il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’Amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.
  La stessa tematica è affrontata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2023, n. 1042, che afferma che nelle concessioni, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la «corretta allocazione dei rischi» lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario. Le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
• Sentenza del TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 02.01.2023, n. 1, secondo cui, in caso di una pluralità di proposte presentante ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016, valutare preliminarmente il maggior interesse pubblico rispetto alla fattibilità tecnico-economica risponde ad esigenze di economicità dell’azione amministrativa, atteso che non collimerebbe con criteri di logicità e ragionevolezza provvedere alla fattibilità tecnica ed economica di ciascuno degli interventi proposti.
  Allorquando l’amministrazione abbia ritenuto che una proposta risulti quella più rispondente all’interesse perseguito dall’Amministrazione, ancorché necessitante di aggiustamenti e/o integrazioni riconducibili al potere (ampiamente) discrezionale attribuito all’Amministrazione, può poi seguire una più mirata e decisiva interlocuzione con la sola proponente, al fine di addivenire alla definitiva dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta di P.P.P. e la conseguente costituzione in capo alla medesima della qualifica di “promotore”.
• Sentenza del TAR Liguria, sez. I, 3.01.2023, n. 8, secondo cui, pur in presenza di una matrice dei rischi formalmente corretta, il trasferimento dei rischi stessi in capo al concessionario può non essere effettivo se a vantaggio di quest’ultimo sono previsti extra-redditi: pertanto, l’equilibrio economico-finanziario del progetto risulta altrettanto fondamentale per il PPP. Ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. fff) e 180, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, è necessario che il P.E.F. sia in equilibrio, nel senso che il progetto deve assicurare la contemporanea presenza di due condizioni: la convenienza economica, vale a dire la creazione di valore e la produzione di un livello di redditività adeguato per il capitale investito; la sostenibilità finanziaria, ossia la generazione di flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.
  Inoltre, il TAR precisa che la facoltà di integrare, modificare e/o migliorare l’offerta prima della sua scelta e del giudizio conclusivo di fattibilità dev’essere concessa a tutti gli operatori economici che abbiano presentato una proposta, non già ad uno solo di essi, pena la violazione del fondamentale principio di non discriminazione e di parità di trattamento”. E la violazione della par condicio appare particolarmente grave nella ipotesi in cui l’impresa prescelta è stata chiamata non soltanto ad inserire semplici integrazioni o migliorie sotto l’aspetto tecnico-progettuale, bensì a colmare la deficienza di presupposti indispensabili per un’operazione di finanza di progetto, giungendo così a presentare, a confronto comparativo già esperito, una proposta totalmente rinnovata sotto il profilo economico-finanziario.
• Atto dirigenziale ANAC del 5 settembre 2023, secondo cui il comma 15 dell’art. 183 del D.lgs. n. 50/2016 è chiaro nel prescrivere che la proposta del privato debba avere ad oggetto un progetto di fattibilità di cui all’art. 23 del D.Lgs. n. 50/2016, che detto progetto debba essere posto a base della gara per l’affidamento dei lavori, che il bando di gara possa prevedere solo la possibilità per l’Amministrazione di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti al progetto e che l’offerta dei concorrenti debba avere un contenuto specifico e limitato alla presentazione di una bozza di convenzione, di un piano economico-finanziario asseverato, della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché di eventuali varianti al progetto di fattibilità. Ne discende che è preclusa alla stazione appaltante la possibilità di richiedere ai concorrenti, nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata ai sensi del comma 15 dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, la presentazione di un’offerta che contenga un livello progettuale successivo, quale il progetto definitivo.
• Delibera ANAC 20 luglio 2023, n. 340, che ha riconosciuto, nelle procedure di evidenza pubblica volte alla scelta del concessionario di lavori o servizi, l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle relative regole di individuazione del contraente privato, pur nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e, dunque, la legittimità della richiesta dell’asseverazione del piano economico finanziario a pena di esclusione, malgrado la stessa asseverazione sia espressamente prescritta soltanto per la finanza di progetto. (nello stesso senso, in giurisprudenza, v. TAR Piemonte, Sez. I, 13 giugno 2013, n. 713).
• Parere funzione consultiva ANAC 17 maggio 2023 n. 23, con cui si ribadisce che «la conclusione di un accordo transattivo tra Amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore, al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”» (Deliberazione n. 10 del 19.3.2008). Il parere prosegue, sottolineando che i princìpi sopra richiamati sono stati confermati dal giudice comunitario, il quale ha ulteriormente chiarito che «dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva, comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto. La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà» (Corte di Giustizia CE, sez. VIII, 7 settembre 2016, causa C-549/14).
• Delibera ANAC 3 maggio 2023 n. 194, secondo cui la gestione dello stadio comunale rappresenta un servizio a rilevanza economica di interesse generale, con la conseguenza che, per il suo affidamento, la normativa di settore impone la procedura ad evidenza pubblica (nella specie, l’Amministrazione comunale aveva garantito in via esclusiva, alla società calcistica locale, l’utilizzo e la gestione dello stadio comunale, procedendo, di volta in volta, a rinnovi della relativa convenzione, senza alcuna apertura al mercato, con ciò consentendo al concessionario indiscussi vantaggi economici, anche in considerazione del valore estremamente esiguo del canone concessorio richiesto - pari a 1 auro/anno - e dell’assunzione di obblighi manutentivi assai limitati. Con il rinnovo reiterato nel tempo della convenzione – ha sottolineato l’ANAC – è stata realizzata, dunque, una palese violazione della concorrenza, in quanto è stato garantito, nel corso di un lungo arco temporale, l’esclusivo utilizzo e la gestione dello stadio comunale in assenza di qualunque comparazione pubblica).
• Atto dirigenziale ANAC del 12 aprile 2023, secondo cui costituisce consolidato principio di derivazione eurocomunitaria che le concessioni, quali atti aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, sono soggette alle norme conferenti del Trattato e ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea. Ne consegue che “nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto”. Le stesse considerazioni sono estensibili all'ipotesi di proroga delle concessioni già rese. Difatti, la stessa proroga, al di fuori dei limiti normativi, “dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al Giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara” (Consiglio di Stato, sent. n. 3391/2008).
• Sentenza della Corte di Giustizia Unione Europea sez. VIII, 10.11.2022, causa C-486/2021, che afferma che la concessione di servizi si distingue da un appalto pubblico per l’attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione. Il concessionario dispone, nell’ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi. Secondo la CGUE, in particolare, costituisce una concessione di servizi l’operazione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice intende affidare la creazione e la gestione di un servizio di noleggio e condivisione di veicoli elettrici a un operatore economico il cui contributo finanziario sia prevalentemente destinato all’acquisto di tali veicoli, e nella quale gli introiti di detto operatore economico proverranno principalmente dalle tariffe pagate dagli utenti del servizio in parola, dal momento che caratteristiche del genere sono tali da dimostrare che il rischio legato alla gestione dei servizi oggetto della concessione è stato trasferito a detto operatore economico.
• Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 16.12.2022, n. 549, che ritiene illegittimo il comportamento di un Comune che, di fronte ad un procedimento già attivato, abbia, dopo lungo tempo, sollecitato expressis verbis un singolo operatore economico a formulare una proposta, sostanzialmente nuova o, comunque, in gran parte differente da quella precedentemente avanzata, al di fuori di qualsiasi procedura di evidenza pubblica, pre-scegliendo di fatto il proprio interlocutore. Tale agire dell’Amministrazione si palesa violativo dei principi della concorrenza, della trasparenza e dell’apertura al mercato.
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022, n. 10635, che afferma la legittimità di una rinegoziazione del contratto di concessione dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione, giustificandola sulla base della specificità del caso di specie. Secondo il Consiglio di Stato, il problema giuridico del divieto di rinegoziazione sostanziale dei termini contrattuali dopo l’aggiudicazione dell’appalto (senza avvio di una nuova procedura) e prima della stipulazione assume nella fattispecie controversa una differente connotazione non solo perché si verte, con il servizio di trasporto, nei settori speciali (ex esclusi), ma soprattutto perché deve attribuirsi rilevanza alle sopravvenienze connesse alla disciplina emergenziale (derivante dalla pandemia da Covid-19), specialmente nei rapporti sostanzialmente trilaterali (in quanto coinvolgenti l’utenza) che originano dalle concessioni (nella specie, di servizi). In particolare, l’art. 200 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77) ha previsto l’istituzione, presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un fondo destinato a compensare la riduzione dei ricavi tariffari in materia di trasporto pubblico locale. Nel caso in esame non è stata, dunque, operata una rinegoziazione volta ad escludere il rischio operativo in capo al concessionario, ma solamente un’applicazione della clausola “rebus sic stantibus”, comportante una revisione (dell’ampiezza) della rete di trasporto in caso di riduzione dei contributi statali. La previsione non apre la strada a qualunque forma di revisione a semplice richiesta della aggiudicataria, ma, più semplicemente, ha il significato di inserire nel testo contrattuale un dato di fatto che opererebbe anche a prescindere dal suo recepimento.
• Deliberazione della Corte dei conti, sez. Regionale di controllo per la Toscana, n. 71/2022/PRSS, emanata nell’ambito dell’attività di controllo svolta dalla Corte sulla gestione finanziaria degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, che, nella qualificazione delle operazioni di project financing relative alla costruzione di ospedali, ha constatato che, essendo previsto un finanziamento pubblico superiore al 49% dell’investimento complessivo, non è possibile qualificare tali contratti come operazioni di partenariato pubblico-privato e i relativi oneri devono essere compresi nel calcolo del servizio del debito, non potendo usufruire della più favorevole contabilizzazione “off balance”. Su tali contratti erano stati precedentemente chiesti chiarimenti al DIPE relativamente alla classificazione (on balance/off balance) effettuata ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis, del decreto-legge n. 248/2007 e della Circolare PCM del 27 marzo 2009 (poi sostituita dalla Circolare del 10 luglio 2019). La conclusione cui è pervenuta la Corte dei conti nella delibera n. 71/22 corrisponde alla classificazione indicata dal DIPE nella documentazione pervenuta in risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dalla medesima Corte. Si precisa, infine, che la Circolare della Presidenza del Consiglio del Ministri del 19 maggio 2022 (pubblicata in G.U. in data 9 agosto 2022) ha aggiornato ulteriormente le modalità di trasmissione delle comunicazioni di PPP.
• Sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 4.11.2022, n. 933, secondo cui l’erronea indicazione del valore della concessione costituisce una ragione d’illegittimità del bando idonea a giustificare l’esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies l. 241/1990 anche nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione. Su tale questione, come rilevato anche nella sentenza, il DIPE aveva reso un parere non vincolante, su istanza dell’Amministrazione, nella consueta funzione di supporto/assistenza gratuita alle PP.AA., resa ai sensi dell’art.1, comma 589, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) che ha altresì soppresso l’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP). La sentenza si sofferma sull’obbligo della stazione appaltante, ex art. 167 d.lgs. 50/2016, di indicare nel bando il valore della concessione, ancorando la stima al fatturato conseguibile dal concessionario, e imponendo così di determinare la remunerazione reale dell’investimento che non coincide sic et simpliciter con il canone concessorio. Tale affermazione deve essere puntualizzata rispetto alla concessione di cd. opere fredde che si contraddistinguono per il fatto che il concessionario non è destinato a ricevere pagamenti dagli utenti finali del servizio. Se è vero che, in questi casi, la remunerazione del concessionario proviene essenzialmente dall’amministrazione, è anche vero che tale remunerazione non è necessariamente circoscritta al canone pattuito, comprendendo ogni pagamento, a titolo di canone o ad altro titolo, che l’amministrazione sarà plausibilmente tenuta a corrispondere al concessionario nel corso del rapporto, se e in quanto concorrerà a determinare il fatturato di quest’ultimo. Pertanto, ove il canone, originariamente fisso, è destinato ad aumentare per effetto di clausole di revisione dei prezzi o di indicizzazione, anche questi incrementi valoriali devono essere considerati, poiché incidenti sul fatturato finale del concessionario. Quella del fatturato, infatti, è una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento. La determinazione avente natura di annullamento d’ufficio, assunta successivamente dall’aggiudicazione è legittima laddove dia conto dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento promanante dall’erronea indicazione del valore della concessione, consistente nella necessità che «la gara sia bandita consentendola massima concorrenza e con prevedibilità della spesa, considerata anche la durata ventennale del contratto». Inoltre, risulta ragionevole la scelta di dare prevalenza all’interesse pubblico alla correttezza delle procedure di gara rispetto all’interesse dell’operatore privato a mantenere un’aggiudicazione conseguita anche grazie a un’asimmetria informativa tra la proposta di project financing e gli atti di gara.
• Sentenza del TAR Puglia, sez. II, 31 ottobre 2022, n. 1723, secondo cui sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara solo in presenza di una lesione concreta e attuale della situazione giuridica dell’interessato, ovvero nel caso le clausole impugnate abbiano portata “immediatamente escludente”, “dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione”. Al di fuori di questa ipotesi, il bando di gara va impugnato unitamente all’atto applicativo, dal momento che è quest’ultimo ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Nel caso di una concessione, non risultano idonei a dimostrare l’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ed economicamente sostenibile, né l’antieconomicità dell’assetto concessorio previsto dalla legge di gara, le questioni in ordine alla asserita carenza di alcuni documenti ed elaborati tecnico-progettuali nel progetto di fattibilità approvato dall’Amministrazione, né alla mancata messa a disposizione dei concorrenti del piano economico-finanziario disciplinante l’allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico. Tali questioni possono, se del caso, essere oggetto di censura a valle dell’aggiudicazione, non impedendo all’operatore economico, in modo certo ed oggettivo, di partecipare alla gara e di formulare un’offerta consapevole e coerente con le prescrizioni di gara. Nemmeno ha portata escludente la erroneità della stima del valore della concessione essendo indicato nel bando di gara il valore finanziario dell’investimento, ed avendo la P.A. dettagliatamente fornito il riepilogo dei flussi di cassa operativi previsti per l’intero arco temporale di durata della concessione nonché i principali dati di previsione economica e di stima della domanda, contenuti nel piano economico e finanziario presentato dal soggetto promotore.
• Sentenza del TAR Sardegna, sez. II, 31.10.2022, n. 730, che afferma che, una volta avviata la procedura di partenariato con deliberazione del Consiglio comunale, che ha espresso valutazione positiva sul progetto, e dopo il conseguente avvio della procedura di gara, il Comune è tenuto a concludere la vicenda con provvedimento espresso, consistente, in alternativa, nella prosecuzione e conclusione in tempi accettabili della fase di scelta del concessionario oppure nella revoca formale degli atti già adottati. In quest’ultima evenienza, l’atto di autotutela deve essere adottato dallo stesso organo che ha dato impulso alla procedura.
• Sentenza del TAR Molise, sez. I, 31.10.2022, n. 398, secondo cui è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, nei confronti dell’aggiudicatario della gara, nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto in una procedura di project financing. Con l’aggiudicazione definitiva della gara, l’aggiudicatario assume una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergerlo a interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status. L’aggiudicazione della gara conseguente al project financing trasforma, infatti, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato (cfr. da ultimo Cons. St., V, n. 368/2021). Sebbene l’Amministrazione abbia, successivamente, la possibilità di rivalutare la scelta a suo tempo fatta, tuttavia, tale attività di rivalutazione necessita di essere svolta, secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, nel contraddittorio con l’aggiudicatario; ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente.
• Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 ottobre 2022, n, 429, che afferma che non sussiste un rigoroso favor delle norme vigenti per le convenzioni della Consip, anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria. Dal quadro normativo emerge tutt’al più una presunzione semplice di convenienza della convenzione, superabile attraverso un adeguato iter motivazionale e istruttorio che metta in luce la maggior rispondenza della proposta di project all’interesse pubblico. A tale ultimo riguardo la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che nell’esplicitare la scelta preferenziale per il PPP l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, anche tecnica, cosicché il sindacato giurisdizionale sul punto è l’imitato al rilievo di macroscopici errori di valutazione o palesi errori di fatto (T.A.R. Lazio, n. 5781/2018).
• Sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, del 26 ottobre 2022, n. 897/2022, che ha respinto la richiesta di revisione del PEF a contratto di concessione ancora non firmato. Il Giudice amministrativo ha chiarito che “la possibilità di apportare modifiche alle condizioni alla base del rapporto concessorio si colloca nell’ambito di un contratto già stipulato”. “La norma” (sulla revisione del PEF) “rappresenta un’eccezione alla regola per cui i termini economici di un rapporto concessorio non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Ed è proprio il carattere eccezionale della richiamata disposizione normativa che in primo luogo osta alla sua estensione al di fuori delle ipotesi considerate, sicché la fattispecie considerata non può farsi rientrare nel raggio di azione della prefata disposizione, in quanto distonica rispetto a quella tipizzate dal legislatore, avuto riguardo, in particolare, alla circostanza del suo svolgersi nell’ambito di una fase successiva all’aggiudicazione definitiva ma, comunque, antecedente al cristallizzarsi del vincolo contrattuale. Ciò premesso, il Collegio osserva che, nello specifico caso in esame, non sussisteva un obbligo di rivedere le condizioni economico e finanziarie previste nel PEF, considerato che il contratto di concessione non era ancora stato stipulato. Pertanto, la proposta, più che una mera richiesta di riduzione del canone, integrava gli estremi di una vera e propria rimodulazione dell’intera offerta.
  In mancanza del predetto antecedente logico prima che temporale” (la stipula del contratto), “nemmeno può dirsi sussistente quello che rappresenta necessariamente un posterius, ovvero l’asserito obbligo per il concedente di rivedere le condizioni economico-finanziarie, al verificarsi delle circostanze individuate dall’art. 165 del Codice dei contratti pubblici”.
• Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 07.10.2022, n. 12751, secondo cui sussiste il diritto di accesso dell’aggiudicatario di una gara di project financing ai documenti della procedura. Secondo il TAR, in particolare, non sussistono in via generale ragioni ostative all’esercizio del diritto all’accesso nel caso in cui la documentazione amministrativa oggetto dell’istanza si presenta effettivamente funzionale al rinvenimento di tutti gli atti del procedimento ed è quindi strumentale alle ragioni difensive dell’istante, che di quel procedimento è parte, che ha dimostrato di avere necessità di ottenere gli atti ed i documenti richiesti ai fini del positivo accertamento del ricorrere dei presupposti formali per azionare astrattamente la prelazione da parte del proponente.
• Sentenza del TAR Sicilia, Catania, sez. III, 28.09.2022, n. 2547, che ritiene possibile, in una procedura di Project Financing, l’introduzione da parte dell’Amministrazione di eventuali varianti che non modifichino radicalmente il progetto approvato, proprio in quanto tale facoltà può essere attribuita ai privati dall’Amministrazione stessa secondo l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016. Se, però, la stazione appaltante ha apportato, dopo l’approvazione del progetto, una modifica sostanziale, il promotore non è tenuto a partecipare alla gara se la sua partecipazione risulta non economica.
• Sentenza del TAR Toscana, sez. I, 28.09.2022, n. 1095, che precisa che l’Amministrazione, nel termine previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 per l’esercizio del diritto di prelazione del promotore, è tenuta ad acquisire solo la dichiarazione di impegno, unico atto indispensabile per integrare la volontà del proponente di impegnarsi all’affidamento dell’appalto in luogo del soggetto originariamente aggiudicatario. Se il termine di 15 giorni per l’esercizio del diritto è da considerarsi perentorio, non vi è nessuna disposizione che procedimentalizza lo svolgimento dei vari adempimenti che precedono la stipula del contratto e, quindi, l’acquisizione della documentazione propedeutica a completare le caratteristiche del progetto e ad essere inserita nello stesso contratto. In assenza di una precisa disposizione di legge, deve ritenersi che il Legislatore abbia inteso lasciare alla libera determinazione dei contraenti il compito di stabilire i tempi e le modalità per porre in essere gli adempimenti successivi all’esercizio del diritto di prelazione e, ciò, coerentemente con la natura stessa del project financing, caratterizzato com’è da una più intensa collaborazione dei soggetti pubblici e privati nella definizione delle prestazioni da svolgere.
• La sentenza del TAR Calabria – Sez. I del 14.07.2022 n. 1312, secondo cui in una procedura di project financing il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa. La posizione del privato rimane, infatti, condizionata alle valutazioni di esclusiva prerogativa dell’ente pubblico in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
• Sentenza del TAR Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1150 del 6 luglio 2022, che respinge il ricorso proposto da un privato per l’accertamento del silenzio inadempimento serbato dalla P.A. (A.S.L. di Lecce) sulla proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing, ex art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016, ribadendo pertanto, salvi casi peculiari come quello di specie, l’obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente sulla proposta di PPP nei termini. La sentenza fornisce inoltre indicazioni sull’oggetto “essenziale” del project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016. In particolare è affermato che “nel particolare caso di specie, stante l’obbligo normativo di acquisto di beni e servizi per la A.S.L. tramite adesione alla Convenzione CONSIP, non sussisteva alcun dovere della A.S.L. di Lecce di riscontrare esplicitamente e di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing ex art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., derogando al generale principio dell’affidamento tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica mediante “Centrale di Committenza”, nel mentre un siffatto obbligo motivazionale è richiesto nel caso di scelta della P.A. di procedere in via autonoma, senza l’utilizzo delle Convenzioni CONSIP. Inoltre, come, altresì, rilevato da questo Tribunale in sede cautelare, il project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 riguarda (essenzialmente) la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, nel mentre, nel particolare caso di specie, trattasi dell’acquisto mediante “Centrale di Committenza” di un Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli Edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie (e non di una concessione di lavori o di servizi).
• Sentenza del TAR Toscana, Sez. I, n. 228 del 25 febbraio 2022, che, in tema di concessione di servizi, tratta il tema della possibilità o meno della revisione del PEF, verificati i presupposti di legge, nella fase fra aggiudicazione e stipula del contratto. In particolare è affermato che “il fatto che la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo non vale a connotarne la causa come aleatoria […]; operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016). Il Collegio ritiene che il complesso delle regole e principi sopra delineati trova applicazione anche al caso di specie ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate dalla Regione siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto “.
• Sentenza del Consiglio Stato, Sez. V, n. 900, del 8 febbraio 2022, avente ad oggetto la concessione di servizi con particolare riferimento ai servizi museali. Si tratta della gara, indetta da CONSIP per conto del MIBACT, per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 presso alcuni siti di Firenze. Principi: Scopo tipico della concessione per l’affidamento dei servizi integrati museali è la valorizzazione culturale; Dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato.
• Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 8/2022/PAR del 28 gennaio 2022 Principio: per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113 del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazioni 15/2019 per le concessioni e 10/2021/QMIG per i PPP).
• Delibera ANAC n. 67 dell’8 febbraio 2022, avente ad oggetto la procedura in project financing per la realizzazione e gestione di Impianto per il trattamento dei rifiuti (in particolare della F.O.R.S.U.). Principi affermati: nell’ambito di un project financing il confronto concorrenziale è sacrificato rispetto alla proposta presentata dall’operatore economico proponente, che essendo stata valutata di pubblico interesse ha assunto la veste di promotore; in sede di verifica della proposta formulata e del PEF, la valutazione della quantificazione dell’investimento e dei prezzi delle tariffe applicate deve essere dunque effettuata con il massimo rigore, fornendo adeguata motivazione e giustificazione sulle scelte adottate; ciò anche al fine di rendere congrui i prezzi proposti nell’ipotesi in cui alla procedura di gara partecipa il solo promotore. Nel caso di specie il promotore non aveva espresso alcun ribasso sulle tariffe. La convenzione sottoscritta nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle “specifiche tecniche” e tutti gli elementi necessari ai fini dell’ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato. La dichiarazione di fattibilità tecnico- economica della proposta è stata dunque dichiarata non in linea con il dato normativo, essendo mancata tale valutazione.
• ANAC 12 gennaio 2022 - comunicato del Presidente in materia di concorrenza nelle procedure di project financing.
• Atto del Presidente ANAC del 12 gennaio 2022, avente ad oggetto il project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale. Principi affermati: il settore del trasporto pubblico “dei passeggeri” è sottratto al campo di applicazione delle disposizioni normative sugli appalti pubblici e sulle concessioni di servizi pubblici e, dunque, le norme specifiche in materia di project financing finalizzate all’affidamento di concessione di servizi senza la realizzazione di infrastrutture non trovano diretta applicazione. Di conseguenza in questo settore non può legittimamente configurarsi come project financing l’aggregazione in un’unica concessione di diverse prestazioni di realizzazione di lavori e di gestione di servizi laddove i secondi non siano in rapporto funzionale con i primi.
• Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 7 giugno 2021 n. 10, inerente il PPP e in particolare il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC).
• Corte Conti, Sez. Contr. Emilia- Romagna, deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2021, inerente il PPP e in particolare la locazione finanziaria di opere pubbliche.
• Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 200 del 21 settembre 2021, sulla contabilizzazione on/off balance delle operazioni di PPP e, in particolare, dei contratti di disponibilità.
• Sentenza della Corte Costituzionale del 23 novembre 2021, n. 218, inerente la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione, mediante appalto a terzi dell’80 per cento dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20 per cento. A giudizio della Corte Costituzionale, tale previsione normativa costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica e ha dunque dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 che tale obbligo prevedono per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Costituzione.
• Determinazione ANAC n. 10/2015 del 23 settembre 2015 – Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
• Determinazione AVCP n. 1/2009 del 14 gennaio 2009 – Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152.
• Sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 213 del 10 marzo 2011, che afferma che il contratto di concessione posto in essere senza una efficace allocazione dei rischi in violazione dei principi comunitari è nullo per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 del codice civile (i.e. contratto in frode alla legge), in quanto sarebbe utilizzato allo scopo di conseguire un risultato precluso dall’ordinamento. In particolare, al punto 7. della parte in diritto della sentenza allegata, viene indicato che “l’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.”