Giurisprudenza e altri contributi

  • Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 13.03.2023, n. 4338 secondo cui dal provvedimento che chiude la prima fase di una procedura di project financing dipende il riconoscimento, da parte dell’Amministrazione, della fattibilità e della rispondenza all’interesse pubblico della proposta. È, perciò, in quel provvedimento che si è cristallizzata la scelta dell’Amministrazione di individuare l’operatore quale potenziale contraente, posto in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. Le due fasi della procedura di finanza di progetto sono interdipendenti, ma la prima si conclude con un provvedimento immediatamente impugnabile, con la conseguenza che l’esito della prima fase condiziona bensì la seconda, ma costituisce per tale seconda fase un dato, che non può essere ulteriormente oggetto di contestazione.

    La sentenza afferma, inoltre, che la lesività del riconoscimento del diritto di prelazione si determina non a seguito del concreto esercizio di tale diritto ma già come conseguenza del provvedimento amministrativo che ha attribuito al concorrente il predetto diritto potestativo, atteso che è con tale provvedimento che l’Amministrazione ha assunto una determinazione finale, idonea a ledere la posizione degli altri concorrenti.

    In ogni caso, il diritto di prelazione del “promotore” spetta esclusivamente “se il promotore non risulta aggiudicatario”. Tale diritto è, quindi, implicitamente subordinato alla presentazione, da parte dell’operatore, di un’offerta ammissibile, effettivamente comparata con le altre e collocata nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Id., 5 dicembre 2022, n. 10627).

  • Sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023, n. 1867 in merito al piano economico finanziario, che afferma che la sua funzione è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo. Il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’Amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.

    La stessa tematica è affrontata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2023, n. 1042 che afferma che nelle concessioni, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la «corretta allocazione dei rischi» lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario. Le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

  • Sentenza del TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 02.01.2023, n. 1, secondo cui, in caso di una pluralità di proposte presentante ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50 del 2016, valutare preliminarmente il maggior interesse pubblico rispetto alla fattibilità tecnico-economica risponde ad esigenze di economicità dell’azione amministrativa, atteso che non collimerebbe con criteri di logicità e ragionevolezza provvedere alla fattibilità tecnica ed economica di ciascuno degli interventi proposti.

  • Allorquando l’amministrazione abbia ritenuto che una proposta risulti quella più rispondente all’interesse perseguito dall’Amministrazione, ancorché necessitante di aggiustamenti e/o integrazioni riconducibili al potere (ampiamente) discrezionale attribuito all’Amministrazione, può poi seguire una più mirata e decisiva interlocuzione con la sola proponente, al fine di addivenire alla definitiva dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta di P.P.P. e la conseguente costituzione in capo alla medesima della qualifica di “promotore”.

  • Sentenza del TAR Liguria, sez. I, 3.01.2023, n. 8 secondo cui, pur in presenza di una matrice dei rischi formalmente corretta, il trasferimento dei rischi stessi in capo al concessionario può non essere effettivo se a vantaggio di quest’ultimo sono previsti extra-redditi: pertanto, l’equilibrio economico-finanziario del progetto risulta altrettanto fondamentale per il PPP. Ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. fff) e 180, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, è necessario che il P.E.F. sia in equilibrio, nel senso che il progetto deve assicurare la contemporanea presenza di due condizioni: la convenienza economica, vale a dire la creazione di valore e la produzione di un livello di redditività adeguato per il capitale investito; la sostenibilità finanziaria, ossia la generazione di flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

  • Inoltre, il TAR precisa che la facoltà di integrare, modificare e/o migliorare l’offerta prima della sua scelta e del giudizio conclusivo di fattibilità dev’essere concessa a tutti gli operatori economici che abbiano presentato una proposta, non già ad uno solo di essi, pena la violazione del fondamentale principio di non discriminazione e di parità di trattamento ”. E la violazione della par condicio appare particolarmente grave nella ipotesi in cui l’impresa prescelta è stata chiamata non soltanto ad inserire semplici integrazioni o migliorie sotto l’aspetto tecnico-progettuale, bensì a colmare la deficienza di presupposti indispensabili per un’operazione di finanza di progetto, giungendo così a presentare, a confronto comparativo già esperito, una proposta totalmente rinnovata sotto il profilo economico-finanziario.

  • Sentenza della Corte di Giustizia Unione Europea sez. VIII, 10.11.2022, causa C-486/2021 che afferma che la concessione di servizi si distingue da un appalto pubblico per l’attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione. Il concessionario dispone, nell’ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi. Secondo la CGUE, in particolare, costituisce una concessione di servizi l’operazione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice intende affidare la creazione e la gestione di un servizio di noleggio e condivisione di veicoli elettrici a un operatore economico il cui contributo finanziario sia prevalentemente destinato all’acquisto di tali veicoli, e nella quale gli introiti di detto operatore economico proverranno principalmente dalle tariffe pagate dagli utenti del servizio in parola, dal momento che caratteristiche del genere sono tali da dimostrare che il rischio legato alla gestione dei servizi oggetto della concessione è stato trasferito a detto operatore economico.

  • Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 16.12.2022, n. 549 che ritiene illegittimo il comportamento di un Comune che, di fronte ad un procedimento già attivato, abbia, dopo lungo tempo, sollecitato expressis verbis un singolo operatore economico a formulare una proposta, sostanzialmente nuova o, comunque, in gran parte differente da quella precedentemente avanzata, al di fuori di qualsiasi procedura di evidenza pubblica, pre-scegliendo di fatto il proprio interlocutore. Tale  agire dell’Amministrazione si palesa violativo dei principi della concorrenza, della trasparenza e dell’apertura al mercato.

  • Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022, n. 10635 che afferma la legittimità di una rinegoziazione del contratto di concessione dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione, giustificandola sulla base della specificità del caso di specie. Secondo il Consiglio di Stato, il problema giuridico del divieto di rinegoziazione sostanziale dei termini contrattuali dopo l’aggiudicazione dell’appalto (senza avvio di una nuova procedura) e prima della stipulazione assume nella fattispecie controversa una differente connotazione non solo perché si verte, con il servizio di trasporto, nei settori speciali (ex esclusi), ma soprattutto perché deve attribuirsi rilevanza alle sopravvenienze connesse alla disciplina emergenziale (derivante dalla pandemia da Covid-19), specialmente nei rapporti sostanzialmente trilaterali (in quanto coinvolgenti l’utenza) che originano dalle concessioni (nella specie, di servizi). In particolare, l’art. 200 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77)  ha previsto l’istituzione, presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un fondo destinato a compensare la riduzione dei ricavi tariffari in materia di trasporto pubblico locale. Nel caso in esame non è stata, dunque, operata una rinegoziazione volta ad escludere il rischio operativo in capo al concessionario, ma solamente un’applicazione della clausola “rebus sic stantibus”, comportante una revisione (dell’ampiezza) della rete di trasporto in caso di riduzione dei contributi statali. La previsione non apre la strada a qualunque forma di revisione a semplice richiesta della aggiudicataria, ma, più semplicemente, ha il significato di inserire nel testo contrattuale un dato di fatto che opererebbe anche a prescindere dal suo recepimento.

  • Deliberazione della Corte dei conti, sez. Regionale di controllo per la Toscana, n. 71/2022/PRSS, emanata nell’ambito dell’attività di controllo svolta dalla Corte sulla gestione finanziaria degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, che, nella qualificazione delle operazioni di project financing relative alla costruzione di ospedali, ha constatato che, essendo previsto un finanziamento pubblico superiore al 49% dell’investimento complessivo, non è possibile qualificare tali contratti come operazioni di partenariato pubblico-privato e i relativi oneri devono essere compresi nel calcolo del servizio del debito, non potendo usufruire della più favorevole contabilizzazione “off balance”.
    Su tali contratti erano stati precedentemente chiesti chiarimenti al DIPE relativamente alla classificazione (on balance/off balance) effettuata ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis, del decreto-legge n. 248/2007 e della Circolare PCM del 27 marzo 2009 (poi sostituita dalla Circolare del 10 luglio 2019). La conclusione cui è pervenuta la Corte dei conti nella delibera n. 71/22 corrisponde alla classificazione indicata dal DIPE nella documentazione pervenuta in risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dalla medesima Corte.
    Si precisa, infine, che la Circolare della Presidenza del Consiglio del Ministri del 19 maggio 2022 (pubblicata in G.U. in data 9 agosto 2022) ha aggiornato ulteriormente le modalità di trasmissione delle comunicazioni di PPP.

  • Sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 4.11.2022, n. 933 secondo cui l’erronea indicazione del valore della concessione costituisce una ragione d’illegittimità del bando idonea a giustificare l’esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies l. 241/1990 anche nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione. Su tale questione, come rilevato anche nella sentenza, il DIPE aveva reso un parere non vincolante, su istanza dell’Amministrazione, nella consueta di funzione di supporto/assistenza gratuita alle PP.AA., resa ai sensi dell’art.1, comma 589, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) che ha altresì soppresso l’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP).
    La sentenza si sofferma sull’obbligo della stazione appaltante, ex art. 167 d.lgs. 50/2016, di indicare nel bando il valore della concessione, ancorando la stima al fatturato conseguibile dal concessionario, e imponendo così di determinare la remunerazione reale dell’investimento che non coincide sic et simpliciter con il canone concessorio. Tale affermazione deve essere puntualizzata rispetto alla concessione di cd. opere fredde che si contraddistinguono per il fatto che il concessionario non è destinato a ricevere pagamenti dagli utenti finali del servizio. Se è vero che, in questi casi, la remunerazione del concessionario proviene essenzialmente dall’amministrazione, è anche vero che tale remunerazione non è necessariamente circoscritta al canone pattuito, comprendendo ogni pagamento, a titolo di canone o ad altro titolo, che l’amministrazione sarà plausibilmente tenuta a corrispondere al concessionario nel corso del rapporto, se e in quanto concorrerà a determinare il fatturato di quest’ultimo. Pertanto, ove il canone, originariamente fisso, è destinato ad aumentare per effetto di clausole di revisione dei prezzi o di indicizzazione, anche questi incrementi valoriali devono essere considerati, poiché incidenti sul fatturato finale del concessionario. Quella del fatturato, infatti, è una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento.
    La determinazione avente natura di annullamento d’ufficio, assunta successivamente dall’aggiudicazione è legittima laddove dia conto dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento promanante dall’erronea indicazione del valore della concessione, consistente nella necessità che «la gara sia bandita consentendola massima concorrenza e con prevedibilità della spesa, considerata anche la durata ventennale del contratto». Inoltre, risulta ragionevole la scelta di dare prevalenza all’interesse pubblico alla correttezza delle procedure di gara rispetto all’interesse dell’operatore privato a mantenere un’aggiudicazione conseguita anche grazie a un’asimmetria informativa tra la proposta di project financing e gli atti di gara.

  • Sentenza del TAR Puglia, sez. II, 31 ottobre 2022, n. 1723 secondo cui sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara solo in presenza di una lesione concreta e attuale della situazione giuridica dell’interessato, ovvero nel caso le clausole impugnate abbiano portata “immediatamente escludente”, “dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione”. Al di fuori di questa ipotesi, il bando di gara va impugnato unitamente all’atto applicativo, dal momento che è quest’ultimo ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Nel caso di una concessione, non risultano idonei a dimostrare l’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ed economicamente sostenibile, né l’antieconomicità dell’assetto concessorio previsto dalla legge di gara, le questioni in ordine alla asserita carenza di alcuni documenti ed elaborati tecnico-progettuali nel progetto di fattibilità approvato dall’Amministrazione, né alla mancata messa a disposizione dei concorrenti del piano economico-finanziario disciplinante l’allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico. Tali questioni possono, se del caso, essere oggetto di censura a valle dell’aggiudicazione, non impedendo all’operatore economico, in modo certo ed oggettivo, di partecipare alla gara e di formulare un’offerta consapevole e coerente con le prescrizioni di gara. Nemmeno ha portata escludente la erroneità della stima del valore della concessione essendo indicato nel bando di gara il valore finanziario dell’investimento, ed avendo la P.A. dettagliatamente fornito il riepilogo dei flussi di cassa operativi previsti per l’intero arco temporale di durata della concessione nonché i principali dati di previsione economica e di stima della domanda, contenuti nel piano economico e finanziario presentato dal soggetto promotore.

  • Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 ottobre 2022, n, 429 che afferma che non sussiste un rigoroso favor delle norme vigenti per le convenzioni della Consip, anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria. Dal quadro normativo emerge tutt’al più una presunzione semplice di convenienza della convenzione, superabile attraverso un adeguato iter motivazionale e istruttorio che metta in luce la maggior rispondenza della proposta di project all’interesse pubblico. A tale ultimo riguardo la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che nell’esplicitare la scelta preferenziale per il PPP l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, anche tecnica, cosicché il sindacato giurisdizionale sul punto è l’imitato al rilievo di macroscopici errori di valutazione o palesi errori di fatto (T.A.R. Lazio, n. 5781/2018);

  • Sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, del 26 ottobre 2022, n. 897/2022, che ha respinto la richiesta di revisione del PEF a contratto di concessione ancora non firmato. Il Giudice amministrativo ha chiarito che “la possibilità di apportare modifiche alle condizioni alla base del rapporto concessorio si colloca nell’ambito di un contratto già stipulato”. “La norma” (sulla revisione del PEF) “rappresenta un’eccezione alla regola per cui i termini economici di un rapporto concessorio non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Ed è proprio il carattere eccezionale della richiamata disposizione normativa che in primo luogo osta alla sua estensione al di fuori delle ipotesi considerate, sicché la fattispecie considerata non può farsi rientrare nel raggio di azione della prefata disposizione, in quanto distonica rispetto a quella tipizzate dal legislatore, avuto riguardo, in particolare, alla circostanza del suo svolgersi nell’ambito di una fase successiva all’aggiudicazione definitiva ma, comunque, antecedente al cristallizzarsi del vincolo contrattuale. Ciò premesso, il Collegio osserva che, nello specifico caso in esame, non sussisteva un obbligo di rivedere le condizioni economico e finanziarie previste nel PEF, considerato che il contratto di concessione non era ancora stato stipulato. Pertanto, la proposta, più che una mera richiesta di riduzione del canone, integrava gli estremi di una vera e propria rimodulazione dell’intera offerta.
    In mancanza del predetto antecedente logico prima che temporale” (la stipula del contratto), “nemmeno può dirsi sussistente quello che rappresenta necessariamente un posterius, ovvero l’asserito obbligo per il concedente di rivedere le condizioni economico-finanziarie, al verificarsi delle circostanze individuate dall’art. 165 del Codice dei contratti pubblici”.

  • Sentenza del TAR Sardegna, sez. II, 31.10.2022, n. 730, che afferma che, una volta avviata la procedura di partenariato con deliberazione del Consiglio comunale, che ha espresso valutazione positiva sul progetto, e dopo il conseguente avvio della procedura di gara, il Comune è tenuto a concludere la vicenda con provvedimento espresso, consistente, in alternativa, nella prosecuzione e conclusione in tempi accettabili della fase di scelta del concessionario oppure nella revoca formale degli atti già adottati. In quest’ultima evenienza, l’atto di autotutela deve essere adottato dallo stesso organo che ha dato impulso alla procedura.

  • Sentenza del TAR Molise, sez. I, 31.10.2022, n. 398 secondo cui è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, nei confronti dell’aggiudicatario della gara, nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto in una procedura di project financing. Con l’aggiudicazione definitiva della gara, l’aggiudicatario assume una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergerlo a interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status. L’aggiudicazione della gara conseguente al project financing trasforma, infatti, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato (cfr. da ultimo Cons. St., V, n. 368/2021). Sebbene l’Amministrazione abbia, successivamente, la possibilità di rivalutare la scelta a suo tempo fatta, tuttavia, tale attività di rivalutazione necessita di essere svolta, secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, nel contraddittorio con l’aggiudicatario; ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente.

  • Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 07.10.2022, n. 12751, secondo cui sussiste il diritto di accesso dell’aggiudicatario di una gara di project financing ai documenti della procedura. Secondo il TAR, in particolare, non sussistono in via generale ragioni ostative all’esercizio del diritto all’accesso nel caso in cui la documentazione amministrativa oggetto dell’istanza si presenta effettivamente funzionale al rinvenimento di tutti gli atti del procedimento ed è quindi strumentale alle ragioni difensive dell’istante, che di quel procedimento è parte, che ha dimostrato di avere necessità di ottenere gli atti ed i documenti richiesti ai fini del positivo accertamento del ricorrere dei presupposti formali per azionare astrattamente la prelazione da parte del proponente.

  • Sentenza del TAR Sicilia, Catania, sez. III, 28.09.2022, n. 2547, che ritiene possibile, in una procedura di Project Financing, l’introduzione da parte dell’Amministrazione di eventuali varianti che non modifichino radicalmente il progetto approvato, proprio in quanto tale facoltà può essere attribuita ai privati dall’Amministrazione stessa secondo l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016. Se, però, la stazione appaltante ha apportato, dopo l’approvazione del progetto, una modifica sostanziale, il promotore non è tenuto a partecipare alla gara se la sua partecipazione risulta non economica.

  • Sentenza del TAR Toscana, sez. I, 28.09.2022, n. 1095 che precisa che l’Amministrazione, nel termine previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 per l’esercizio del diritto di prelazione del promotore, è tenuta ad acquisire solo la dichiarazione di impegno, unico atto indispensabile per integrare la volontà del proponente di impegnarsi all’affidamento dell’appalto in luogo del soggetto originariamente aggiudicatario. Se il termine di 15 giorni per l’esercizio del diritto è da considerarsi perentorio, non vi è nessuna disposizione che procedimentalizza lo svolgimento dei vari adempimenti che precedono la stipula del contratto e, quindi, l’acquisizione della documentazione propedeutica a completare le caratteristiche del progetto e ad essere inserita nello stesso contratto. In assenza di una precisa disposizione di legge, deve ritenersi che il Legislatore abbia inteso lasciare alla libera determinazione dei contraenti il compito di stabilire i tempi e le modalità per porre in essere gli adempimenti successivi all’esercizio del diritto di prelazione e, ciò, coerentemente con la natura stessa del project financing, caratterizzato com’è da una più intensa collaborazione dei soggetti pubblici e privati nella definizione delle prestazioni da svolgere.
  • Sentenza del Consiglio di Stato – sez. III del 19.09.2021, n. 8072 sul potere dell’Amministrazione di revocare le dichiarazioni di fattibilità e pubblico interesse di un’opera. Secondo il Consiglio di Stato, in una procedura di project financing, dalla proposta origina a favore del proponente una mera aspettativa, inidonea a dar luogo ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo.
    A fronte di un primo stadio prodromico di un modulo che, utilizzando una locuzione civilistica, potrebbe essere assimilato ad una fattispecie a formazione successiva o progressiva, nessun vincolo può dirsi insorto sull’Amministrazione  e, dunque, non può ravvisarsi in capo alla stessa alcuna violazione del dovere di correttezza o buona fede intesa in senso oggettivo.
    Neppure possono essere invocati i  principi di cui all’art 21 quinquies della l. 241/90,  essendo tali principi applicabili solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, dovendo essere esclusi, nelle ipotesi di atti “ad effetti instabili ed interinali”, qual è la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore (in quanto provvedimento che non attribuisce in maniera definitiva un vantaggio, essendo meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara).
  • La sentenza del TAR Calabria – Sez. I del 14.07.2022 n. 1312, secondo cui in una procedura di project financing il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa. La posizione del privato rimane, infatti, condizionata alle valutazioni di esclusiva prerogativa dell’ente pubblico in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
  • Sentenza del TAR Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1150 del 6 luglio 2022, che respinge il ricorso proposto da un privato per l’accertamento del silenzio inadempimento serbato dalla P.A. (A.S.L. di Lecce) sulla proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing, ex art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016, ribadendo pertanto, salvi casi peculiari come quello di specie, l’obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente sulla proposta di PPP nei termini. La sentenza fornisce inoltre indicazioni sull’oggetto “essenziale” del project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016. In particolare è affermato che “nel particolare caso di specie, stante l’obbligo normativo di acquisto di beni e servizi per la A.S.L. tramite adesione alla Convenzione CONSIP, non sussisteva alcun dovere della A.S.L. di Lecce di riscontrare esplicitamente e di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing ex art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., derogando al generale principio dell’affidamento tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica mediante “Centrale di Committenza”, nel mentre un siffatto obbligo motivazionale è richiesto nel caso di scelta della P.A. di procedere in via autonoma, senza l’utilizzo delle Convenzioni CONSIP…………Inoltre, come, altresì, rilevato da questo Tribunale in sede cautelare, il project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 riguarda (essenzialmente) la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, nel mentre, nel particolare caso di specie, trattasi dell’acquisto mediante “Centrale di Committenza” di un Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli Edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie (e non di una concessione di lavori o di servizi).
  • Sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. III, 8 febbraio 2021 n. 1594, che, in tema di finanza di progetto a iniziativa privata, interviene per rimarcare come la procedura di cui all’art. 183, comma 15, del Codice dei Contratti sia bifasica, il cui primo segmento procedimentale si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase, al contrario, ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi come proposti dal privato nei programmi di attività di sua competenza, all’uopo nominando promotore il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.
  • Sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. I, 27 luglio 2021 n. 8981, sull’insussistenza del dovere della P.A. di dar corso alla procedura di gara dopo la dichiarazione di pubblico interesse su un project financing. La sentenza ribadisce la possibilità per l’Amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, di decidere di non portare a termine la procedura di project financing, non procedendo all’aggiudicazione della gara già bandita, senza che il soggetto individuato come promotore possa pretendere la conclusione positiva del suddetto procedimento sulla base di un ingenerato affidamento. Al riguardo è stato puntualizzato come la scelta di non procedere ulteriormente nella procedura di project financing debba tuttavia essere suffragata da una motivazione che evidenzi la ragionevolezza e non illogicità della scelta e come la motivazione non possa limitarsi ad affermazioni di principio sull’esistenza di ragioni di interesse pubblico, ma debba calarsi nell’effettivo contesto amministrativo, dando ragione dei concreti motivi per i quali la procedura di project financing è stata interrotta, quando già si era proceduto all’individuazione del soggetto promotore ed era stata bandita la procedura di gara.
  • Sentenza del TAR Toscana, Sez. I, n. 228 del 25 febbraio 2022 che, in tema di concessione di servizi, tratta il tema della possibilità o meno della revisione del PEF, verificati i presupposti di legge, nella fase fra aggiudicazione e stipula del contratto. In particolare è affermato che “il fatto che la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo non vale a connotarne la causa come aleatoria […]; operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016). Il Collegio ritiene che il complesso delle regole e principi sopra delineati trova applicazione anche al caso di specie ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate dalla Regione siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto“.
  • Sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 213 del 10 marzo 2011, che afferma che il contratto di concessione posto in essere senza una efficace allocazione dei rischi in violazione dei principi comunitari è nullo per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 del codice civile (i.e. contratto in frode alla legge), in quanto sarebbe utilizzato allo scopo di conseguire un risultato precluso dall’ordinamento.  In particolare, al punto 7. della parte in diritto della sentenza allegata, viene indicato che “l’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.
  • Determinazione AVCP n. 1/2009 del 14 gennaio 2009 – Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152
  • Determinazione ANAC n. 10/2015 del 23 settembre 2015 – Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163Atto del Presidente ANAC del 12 gennaio 2022, avente ad oggetto il project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale
    Principi affermati: il settore del trasporto pubblico “dei passeggeri” è sottratto al campo di applicazione delle disposizioni normative sugli appalti pubblici e sulle concessioni di servizi pubblici e, dunque, le norme specifiche in materia di project financing finalizzate all’affidamento di concessione di servizi senza la realizzazione di infrastrutture non trovano diretta applicazione.
    Di conseguenza in questo settore non può legittimamente configurarsi come project financing l’aggregazione in un’unica concessione di diverse prestazioni di realizzazione di lavori e di gestione di servizi laddove i secondi non siano in rapporto funzionale con i primi.
  • Delibera ANAC n. 67 dell’8 febbraio 2022, avente ad oggetto la procedura in project financing per la realizzazione e gestione di Impianto per il trattamento dei rifiuti (in particolare della F.O.R.S.U.)
    Principi affermati:
    • Nell’ambito di un project financing il confronto concorrenziale è sacrificato rispetto alla proposta presentata dall’operatore economico proponente, che essendo stata valutata di pubblico interesse ha assunto la veste di promotore; in sede di verifica della proposta formulata e del PEF, la valutazione della quantificazione dell’investimento e dei prezzi delle tariffe applicate deve essere dunque effettuata con il massimo rigore, fornendo adeguata motivazione e giustificazione sulle scelte adottate; ciò anche al fine di rendere congrui i prezzi proposti nell’ipotesi in cui alla procedura di gara partecipa il solo promotore. Nel caso di specie il promotore non aveva espresso alcun ribasso sulle tariffe.
    • La convenzione sottoscritta nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle “specifiche tecniche” e tutti gli elementi necessari ai fini dell’ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato. La dichiarazione di fattibilità tecnico- economica della proposta è stata dunque dichiarata non in linea con il dato normativo, essendo mancata tale valutazione.
  • Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 8/2022/PAR del 28 gennaio 2022
    Principio: per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazioni 15/2019 per le concessioni e 10/2021/QMIG per i PPP).
  • Sentenza del Consiglio Stato, Sez. V, n. 900, del 8 febbraio 2022, avente ad oggetto la concessione di servizi con particolare riferimento ai servizi museali. Si tratta della gara, indetta da CONSIP per conto del MIBACT, per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 presso alcuni siti di Firenze.
    Principi: Scopo tipico della concessione per l’affidamento dei servizi integrati museali è la valorizzazione culturale; Dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato.
  • Sentenza della Corte Costituzionale del 23 novembre 2021, n. 218 inerente la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione, mediante appalto a terzi dell’80 per cento dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20 per cento.
    A giudizio della Corte Costituzionale, tale previsione normativa costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica e ha dunque dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 che tale obbligo prevedono per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Costituzione.
  • Corte Conti, Sez. Contr. Emilia- Romagna, deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2021, inerente il PPP e in particolare la locazione finanziaria di opere pubbliche.
  • Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 7 giugno 2021 n. 10, inerente il PPP e in particolare il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC)
  • Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2021 n. 5840, sui requisiti del promotore di un’iniziativa di project financing;
  • Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 200 del 21 settembre 2021, sulla contabilizzazione on/off balance delle operazioni di PPP e, in particolare, dei contratti di disponibilità;
  • Consiglio di Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244, sul ricorso al PPP e, in particolare al project financing, in alternativa all’adesione alla convenzione Consip;
  • ANAC – comunicato del Presidente in materia di concorrenza nelle procedure di project financing