Giurisprudenza e altri contributi

  • Sentenza del Consiglio di Stato – sez. III del 19.09.2021, n. 8072 sul potere dell’Amministrazione di revocare le dichiarazioni di fattibilità e pubblico interesse di un’opera. Secondo il Consiglio di Stato, in una procedura di project financing, dalla proposta origina a favore del proponente una mera aspettativa, inidonea a dar luogo ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo.

    A fronte di un primo stadio prodromico di un modulo che, utilizzando una locuzione civilistica, potrebbe essere assimilato ad una fattispecie a formazione successiva o progressiva, nessun vincolo può dirsi insorto sull’Amministrazione  e, dunque, non può ravvisarsi in capo alla stessa alcuna violazione del dovere di correttezza o buona fede intesa in senso oggettivo.

    Neppure possono essere invocati i  principi di cui all’art 21 quinquies della l. 241/90,  essendo tali principi applicabili solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, dovendo essere esclusi, nelle ipotesi di atti “ad effetti instabili ed interinali”, qual è la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore (in quanto provvedimento che non attribuisce in maniera definitiva un vantaggio, essendo meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara).

  • La sentenza del TAR Calabria – Sez. I del 14.07.2022 n. 1312, secondo cui in una procedura di project financing il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa. La posizione del privato rimane, infatti, condizionata alle valutazioni di esclusiva prerogativa dell’ente pubblico in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

  • Sentenza del TAR Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1150 del 6 luglio 2022, che respinge il ricorso proposto da un privato per l’accertamento del silenzio inadempimento serbato dalla P.A. (A.S.L. di Lecce) sulla proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing, ex art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016, ribadendo pertanto, salvi casi peculiari come quello di specie, l’obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente sulla proposta di PPP nei termini. La sentenza fornisce inoltre indicazioni sull’oggetto “essenziale” del project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016. In particolare è affermato che “nel particolare caso di specie, stante l’obbligo normativo di acquisto di beni e servizi per la A.S.L. tramite adesione alla Convenzione CONSIP, non sussisteva alcun dovere della A.S.L. di Lecce di riscontrare esplicitamente e di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing ex art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., derogando al generale principio dell’affidamento tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica mediante “Centrale di Committenza”, nel mentre un siffatto obbligo motivazionale è richiesto nel caso di scelta della P.A. di procedere in via autonoma, senza l’utilizzo delle Convenzioni CONSIP…………Inoltre, come, altresì, rilevato da questo Tribunale in sede cautelare, il project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 riguarda (essenzialmente) la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, nel mentre, nel particolare caso di specie, trattasi dell’acquisto mediante “Centrale di Committenza” di un Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli Edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie (e non di una concessione di lavori o di servizi).

  • Sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. III, 8 febbraio 2021 n. 1594, che, in tema di finanza di progetto a iniziativa privata, interviene per rimarcare come la procedura di cui all’art. 183, comma 15, del Codice dei Contratti sia bifasica, il cui primo segmento procedimentale si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase, al contrario, ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi come proposti dal privato nei programmi di attività di sua competenza, all’uopo nominando promotore il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.

  • Sentenza TAR Lazio, Roma, Sez. I, 27 luglio 2021 n. 8981, sull’insussistenza del dovere della P.A. di dar corso alla procedura di gara dopo la dichiarazione di pubblico interesse su un project financing. La sentenza ribadisce la possibilità per l’Amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, di decidere di non portare a termine la procedura di project financing, non procedendo all’aggiudicazione della gara già bandita, senza che il soggetto individuato come promotore possa pretendere la conclusione positiva del suddetto procedimento sulla base di un ingenerato affidamento. Al riguardo è stato puntualizzato come la scelta di non procedere ulteriormente nella procedura di project financing debba tuttavia essere suffragata da una motivazione che evidenzi la ragionevolezza e non illogicità della scelta e come la motivazione non possa limitarsi ad affermazioni di principio sull’esistenza di ragioni di interesse pubblico, ma debba calarsi nell’effettivo contesto amministrativo, dando ragione dei concreti motivi per i quali la procedura di project financing è stata interrotta, quando già si era proceduto all’individuazione del soggetto promotore ed era stata bandita la procedura di gara.

  • Sentenza del TAR Toscana, Sez. I, n. 228 del 25 febbraio 2022 che, in tema di concessione di servizi, tratta il tema della possibilità o meno della revisione del PEF, verificati i presupposti di legge, nella fase fra aggiudicazione e stipula del contratto. In particolare è affermato che “il fatto che la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo non vale a connotarne la causa come aleatoria […]; operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016). Il Collegio ritiene che il complesso delle regole e principi sopra delineati trova applicazione anche al caso di specie ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate dalla Regione siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto“.
  • Sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 213 del 10 marzo 2011, che afferma che il contratto di concessione posto in essere senza una efficace allocazione dei rischi in violazione dei principi comunitari è nullo per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 del codice civile (i.e. contratto in frode alla legge), in quanto sarebbe utilizzato allo scopo di conseguire un risultato precluso dall’ordinamento.  In particolare, al punto 7. della parte in diritto della sentenza allegata, viene indicato che “l’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.
  • Determinazione AVCP n. 1/2009 del 14 gennaio 2009 – Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152
  • Determinazione ANAC n. 10/2015 del 23 settembre 2015 – Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
  • Atto del Presidente ANAC del 12 gennaio 2022, avente ad oggetto il project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale
    Principi affermati: il settore del trasporto pubblico “dei passeggeri” è sottratto al campo di applicazione delle disposizioni normative sugli appalti pubblici e sulle concessioni di servizi pubblici e, dunque, le norme specifiche in materia di project financing finalizzate all’affidamento di concessione di servizi senza la realizzazione di infrastrutture non trovano diretta applicazione.
    Di conseguenza in questo settore non può legittimamente configurarsi come project financing l’aggregazione in un’unica concessione di diverse prestazioni di realizzazione di lavori e di gestione di servizi laddove i secondi non siano in rapporto funzionale con i primi.

  • Delibera ANAC n. 67 dell’8 febbraio 2022, avente ad oggetto la procedura in project financing per la realizzazione e gestione di Impianto per il trattamento dei rifiuti (in particolare della F.O.R.S.U.)
    Principi affermati:

    • Nell’ambito di un project financing il confronto concorrenziale è sacrificato rispetto alla proposta presentata dall’operatore economico proponente, che essendo stata valutata di pubblico interesse ha assunto la veste di promotore; in sede di verifica della proposta formulata e del PEF, la valutazione della quantificazione dell’investimento e dei prezzi delle tariffe applicate deve essere dunque effettuata con il massimo rigore, fornendo adeguata motivazione e giustificazione sulle scelte adottate; ciò anche al fine di rendere congrui i prezzi proposti nell’ipotesi in cui alla procedura di gara partecipa il solo promotore. Nel caso di specie il promotore non aveva espresso alcun ribasso sulle tariffe.

    • La convenzione sottoscritta nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle “specifiche tecniche” e tutti gli elementi necessari ai fini dell’ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato. La dichiarazione di fattibilità tecnico- economica della proposta è stata dunque dichiarata non in linea con il dato normativo, essendo mancata tale valutazione.

  • Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 8/2022/PAR del 28 gennaio 2022
    Principio: per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazioni 15/2019 per le concessioni e 10/2021/QMIG per i PPP).

  • Sentenza del Consiglio Stato, Sez. V, n. 900, del 8 febbraio 2022, avente ad oggetto la concessione di servizi con particolare riferimento ai servizi museali. Si tratta della gara, indetta da CONSIP per conto del MIBACT, per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 presso alcuni siti di Firenze.
    Principi: Scopo tipico della concessione per l’affidamento dei servizi integrati museali è la valorizzazione culturale; Dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato.

  • Sentenza della Corte Costituzionale del 23 novembre 2021, n. 218 inerente la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione, mediante appalto a terzi dell’80 per cento dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20 per cento.
    A giudizio della Corte Costituzionale, tale previsione normativa costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica e ha dunque dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 che tale obbligo prevedono per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Costituzione.

  • Corte Conti, Sez. Contr. Emilia- Romagna, deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2021, inerente il PPP e in particolare la locazione finanziaria di opere pubbliche.
  • Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 7 giugno 2021 n. 10, inerente il PPP e in particolare il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC)
  • Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2021 n. 5840, sui requisiti del promotore di un’iniziativa di project financing;
  • Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 200 del 21 settembre 2021, sulla contabilizzazione on/off balance delle operazioni di PPP e, in particolare, dei contratti di disponibilità;
  • Consiglio di Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244, sul ricorso al PPP e, in particolare al project financing, in alternativa all’adesione alla convenzione Consip;
  • ANAC – comunicato del Presidente in materia di concorrenza nelle procedure di project financing