Anno 2021 Sentenze PCM-DIPE-CIPESS

 

D.P.R. n. 277/A 28/04/2021 e allegato parere C.d.S.

La causa è incentrata sulla ammissibilità della clausola di “rinuncia al contenzioso” inserita nello schema tipo dei contratti di programma tra l’ENAC e i gestori aeroportuali, la cui sussistenza necessità dell’intervento della volontà espressa dalle parti nella misura in cui tale atto si ponga come espressione di un potere unilaterale di indirizzo e conformazione del rapporto concessorio.

Il Collegio ha ribadito la competenza del CIPE (ora CIPESS) in materia di stipula dei suddetti contratti di programma anche dopo la costituzione dell’Autorità di vigilanza sui trasporti (ART).

Corte di Cassazione S.U. n. 2604 e 2605/2021

La Corte ha affermato il seguente principio di diritto.

Sussiste l’eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito amministrativo soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato dimostrandosi strumentale ad una valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale evidenzi la volontà dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell’Amministrazione. L’Amministrazione, nello svolgimento del proprio operato, è tenuta a conformarsi ai canoni di logicità, ragionevolezza e di adeguatezza dell’istruttoria che presiedono all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

TAR Lombardia, III, 1562/2021

In materia di opere strategiche, il Collegio ha affermato che, seppure il comma 4-bis dell’art. 166 del d.lgs. n. 163 del 2006 non impedisca più atti di proroga (ciascuno entro il tetto del biennio), per rendere ragionevole e non costituzionalmente illegittima tale interpretazione, le ulteriori proroghe, successive al primo biennio, devono essere soggette ad un onere motivazionale via via più stringente e che deve riferirsi a nuove ragioni “eccezionali” e non a ragioni chiaramente riferibili alle vicende e ai ritardi pregressi. In particolare, ritardi procedimentali imputabili a scelte organizzative interne all’ente espropriante non integrano un’ipotesi di “forza maggiore” o di altre “giustificate ragioni” previste dall’art. 166 del d.lgs. n. 163/2006”.

L’atto di proroga ha presupposti legali e fattuali autonomi rispetto agli atti presupposti (precedenti delibere CIPE) e, pertanto, possono rilevare soltanto vizi propri della proroga e non vizi derivati ai fini dell’annullamento.

 

C.d.S. V, 1314/2021 e C.d.S., V, 3076/2021

Il Collegio, nell’ambio di un giudizio incentrato sull’affidamento in concessione di un’opera strategica, ha affermato che l’obbligo di esecuzione del giudicato di annullamento parziale della procedura di gara non può essere posto nel nulla da sopravvenuti indirizzi ministeriali di revisione del progetto rimasti a tale stadio, circoscritto al rapporto interorganico di direzione tra autorità ministeriale vigilante e società di scopo vigilata, ma privo di rilevanza “nei rapporti intersoggettivi”. Ha precisato altresì, che può invece costituire una sopravvenienza ostativa all’obbligo di eseguire il giudicato, secondo i principi affermati dall’ Ad. Pl. Consiglio di Stato, sentenza 9 giugno 2016, n. 11, un provvedimento di revoca ex art. 21-quinquies L. n. 241/1990.

La sentenza ha precisato che il conflitto con il contrapposto affidamento del privato alla stabilità del rapporto amministrativo costituito con l’atto revocato è destinato ad essere composto con la previsione di un indennizzo a favore di quest’ultimo (art. 21-quinquies).  Inoltre, per non incorrere nel vizio di elusione del giudicato il potere di revoca di atti oggetto del giudizio di annullamento soggiace “a limiti più stringenti di quelli previsti in via generale dal precitato art. 21-quinquies” nel senso che la rivalutazione dell’interesse pubblico non può essere svolta al solo scopo di privare il ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione dell’utilità derivante dal giudicato di annullamento.

 

TAR Lazio, I, 7405/2021

La sentenza all’esame, nell’ambito di una causa riguardante procedura di aggiornamento e revisione dei piani economici e finanziari delle società autostradali, ha affermato che il diniego di accesso costituisce eccezione alla regola e l’opposizione del controinteressato per essere accolta deve essere supportata da un riferimento specifico e puntuale al motivo ostativo (v. ord. TAR Lazio, III, 3979/2019). Pur a fronte dell’opposizione del controinteressato, motivata da ragioni di riservatezza tecnica, si deve ritenere prevalente il diritto di accesso in funzione difensiva, poiché l’art. 53, u.c., del vigente Codice appalti ribadisce in modo netto che è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

TAR Lombardia, III, 00121/2021

In materia di opere strategiche, il Collegio ha affermato che secondo giurisprudenza consolidata, l’Amministrazione, nel giudizio di valutazione ambientale, esercita discrezionalità molto ampia, che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa (ex multis, C.d.S., Sez. IV, n. 5984/2019).

TAR LAZIO, I, n. 10164/2021

Nell’ambito di un’opera strategica, il TAR Lazio ha affermato, previa remissione della questione all’esame della Corte di Giustizia dell’U.E., che nella individuazione delle misure “alternative”, che precludono la realizzazione di progetti idonei a compromettere l’integrità di una zona speciale di conservazione, non si deve avere riguardo ai costi economici, ma solo all’esistenza di eventuali misure “alternative”, che possano comportare un impatto minore sulla “integrità della zona interessata”. Ha affermato altresì, che la Valutazione di Incidenza Ambientale (VINCA) deve essere effettuata in maniera assolutamente completa ed esaustiva, con definizione delle misure di mitigazione/protezione, nella fase preliminare, cioè in vista della approvazione del progetto preliminare, e ciò per la ragione che la VINCA è necessaria ai fini della valutazione comparata tra più alternative. Ha ritenuto, ancora, che le misure di mitigazione, cioè le misure tese ad evitare o ridurre l’incidenza negativa di un piano o progetto, debbono essere individuate e previste nel corso della VINCA, e non possono essere introdotte successivamente. Solo le misure c.d. “compensative” possono essere determinate in una fase successiva, ed è anzi opportuno che esse siano definite solo dopo che la VINCA sia stata completata e sia chiaro il quadro dell’incidenza negativa che il progetto procurerà al sito interessato. Ha affermato, altresì, che la legittimazione ad agire dei singoli deve essere valutata caso per caso, e non è detto che debba essere limitata dal criterio della vicinitas.

 

C.d.S., IV, 7492/2021

In materia di opere strategiche, il Consiglio di Stato ha affermato che la disciplina dell’attività di progettazione si articola, sul piano della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.

Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che le scelte operate nella fase precedente condizionano quelle della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità, sia del merito e il nesso tra le suddette fasi è di natura funzionale volto ad assicurare un più elevato livello di approfondimento.

Quanto alla configurabilità del risarcimento del danno, ha ritenuto che l’accertamento dell’illegittimità dell’atto (o del comportamento) è elemento costitutivo del danno. La parte ha l’onere della “allegazione del danno” e l’onere di quantificarlo.

 

C.d.S., V, n. 7478/2021

Il Consiglio di Stato, in materia di concessioni autostradali, ha affermato che i compiti svolti dalle Società autostradali che proseguono la gestione oltre il termine di durata della Convenzione, sono ridotti sul piano degli obblighi di investimento e del rischio operativo, e per questo non possono essere remunerati allo stesso modo in cui è remunerata la gestione del concessionario nel periodo di vigenza della concessione stessa. E’, quindi, corretto calibrare il contenuto del PEF dedicato al periodo transitorio, in relazione alle diverse funzioni, compiti gestori, investimenti assentiti che gravano sul concessionario. La eventuale carenza di disciplina nell’atto convenzionale di disposizioni che regolamentino il periodo “transitorio” non comporta il riconoscimento di un potere in capo alla Amministrazione di determinare unilateralmente la retribuzione delle obbligazioni post-contrattuali o di modificare unilateralmente la disciplina applicabile, invocando il perseguimento dell’interesse pubblico generale.  In tale situazione e cioè nelle more del subentro del nuovo concessionario, sussiste un obbligo di negoziazione tra le parti in ossequio al principio generale di buona fede.

TAR VENETO, II, n. 1078/2021

Nell’ambito di un giudizio in tema di opere strategiche, il Collegio ha affermato, in linea con precedenti avvisi giurisprudenziali, la inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avente ad oggetto provvedimenti relativi al procedimento espropriativo per la realizzazione di un’opera di preminente interesse nazionale. Tali atti sono pertanto impugnabili soltanto in sede giurisdizionale innanzi al Tribunale amministrativo regionale competente. (pareri, CdS, 1896/2020 e 1195/2017).

TAR CAMPANIA, V, n. 5890/2021

Il Collegio ha ribadito che le opere di preminente interesse nazione risultano assoggettate alla speciale disciplina introdotta dal legislatore allo scopo di favorire maggiore speditezza ed efficacia nella realizzazione di progetti di opere a rilevanza strategica, espressione di obiettivi di più ampio respiro, non limitati all’ambito degli interessi locali, rappresentati dalle amministrazioni di prossimità, e, pertanto, fortemente derogatoria rispetto al regime ordinario Tale configurazione acceleratoria si accentua in presenza di un Commissario straordinario nominato nell’ambito della procedura di realizzazione delle opere suddette al precipuo scopo di poter celermente stabilire le condizioni per l’effettiva realizzazione dei relativi interventi e quindi per poter avviare i lavori entro una data certa.

Il Collegio afferma, altresì, che in tali casi, non è prevista alcuna forma di comunicazione personale in favore dei soggetti privati portatori di interessi contrapposti a quello pubblico.

 

C.d.S., IV, n. 7714/2021

Il Supremo Consesso, nell’ambito di un contenzioso in materia di opere strategiche, ha enunciato il seguente principio di diritto: “nei procedimenti di approvazione di progetti relativi ad opere strategiche, ai sensi dell’art. 161, D.Lgs. n. 163 del 2006, il parere di valutazione di impatto ambientale reso dalla “Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS” costituisce atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile in quanto privo di qualsivoglia immediata lesività”.

Questo atto potrà essere impugnato, esclusivamente, unitamente al provvedimento conclusivo del procedimento, emanato dal CIPE, ora CIPESS, in base alla normativa vigente ratione temporis, art. 183, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006.